某某、四川华庭建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终18282号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年11月7日出生，汉族，住四川省金堂县。

委托诉讼代理人：刘宁，四川高领律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川华庭建设有限公司。住所地：四川省成都高新区科园南路5号蓉药大厦1栋9层2号附9号。

法定代表人：秦川，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邹雪，四川照真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都市顺昶置业有限公司。住所地：四川省成都市新都区大丰街道金虎路58号5栋。

法定代表人：汪根宇，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周星宇，女，公司员工。

委托诉讼代理人：张彧彬，男，公司员工。

原审第三人：伍斌，男，1966年8月14日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

原审第三人：四川长冠劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区沙湾路77号6层606号。

法定代表人：魏光银，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张钊，四川豪鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁瑶，四川豪鹏律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川华庭建设有限公司（以下简称华庭公司）、成都市顺昶置业有限公司（以下简称顺昶公司），原审第三人伍斌、四川长冠劳务有限公司（以下简称长冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2020）川0114民初9306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销（2020）川0114民初9306号民事判决，并依法改判：1.华庭公司支付**未付工程款651652.67元、违约金717600元，共计1369252.67元，并承担资金占用利息，按ＬＰＲ利率计算至付清之日止；2.华庭公司支付**被克扣的挂靠管理费1030000元，并承担该款项自2018年2月28日起至付清之日止的资金占用利息；3.顺昶公司支付**看护场地人员工资288000元（2017年7月至2020年6月18日）；4.顺昶公司对上述1.2项诉请承担补充责任。二、本案一、二审诉讼费（含案件受理费、保全费等费用）由华庭公司、顺昶公司承担。事实和理由：一、原判事实认定错误，对一些与本案有重大影响关系的事实未予认定。本案基本事实及法律关系为：**为案涉工程的实际施工人，是案涉工程价款的权利义务人。**同华庭公司为挂靠关系，而非转包关系。案涉工程由**实际施工，华庭公司未参与任何管理。华庭公司同长冠公司无劳务分包关系，**同长冠公司之间为单纯的代开票关系。1.**为案涉工程的实际施工人，**同华庭公司之间为挂靠关系，而非转包关系，**同顺昶公司当时的法定代表人王某系多年朋友。2015年**得知顺昶公司有房地产开发项目，便找到王某想承包该项目。**同王某谈妥施工合同的相关条款后，王某告知**必须找家有施工资质的企业挂靠才合规，否则不同**签合同。**当时找了几家建筑企业，经过比对，选定了华庭公司。于是**借用华庭公司的资质同顺昶公司签订了《新都大丰项目建设工程施工合同》及《顺昶云门集项目施工总承包工程施工合同补充协议》，并同华庭公司签订了《工程项目目标管理责任书》，以内部承包的形式来规避监管。但**并非华庭公司员工，其也不具备项目经理的资质，因此不具备内部承包的条件。

**除借用华庭公司资质外，还借用了华庭公司的账户来支付材料款等费用。该项目由**自己支付保证金，自己投资，自己管理；华庭公司未进行任何投资，也未进行任何管理。2016年，**同顺昶公司因工程款发生纠纷并进行了诉讼。**自行委托律师并支付律师代理费，华庭公司只是配合**办理授权委托手续。当时华庭公司的法定代表人当着**、伍斌及相关班组负责人表示，该案无论胜负均与华庭公司无关，如果胜诉华庭公司会将工程款如数转给**。

2.本案，长冠公司从未参与案涉工程施工，其同华庭公司之间无任何实质债权债务关系。长冠公司同华庭公司之间无劳务分包关系，**同长冠公司为纯粹的代开票关系。

本案的事实为：为方便华庭公司对顺昶公司胜诉后获得的工程价款向**支付，**借用长冠公司名义与华庭公司签订相关协议，后华庭公司将款项转账给长冠公司，长冠公司收到后转给**。

原审对华庭公司与长冠公司之间的劳务分包协议的签订时间认定错误。对于华庭公司与长冠公司之间的劳务分包协议的签订时间，华庭公司代理人在第一次开庭时说“庭后核实后告知法庭”，但一直未向法庭反馈。长冠公司代理人在法庭上对这一问题也未予以正面回应。该劳务分包协议签订的真实时间为2017年1月。因年关将至，为解决农民工工资，应华庭公司要求，**找到长冠公司代开票，帮**收钱时，华庭公司才同长冠公司签订了这份劳务分包协议。这份协议上根本就没有签订时间，原判却认定签订时间为2015年5月。而且从劳务分包协议中约定的合同价款来看，合同暂定总价约810万元。华庭公司同长冠公司签订的《终止协议》（以下简称《终止协议二》）约定工程量结算总价为8101652.67元（含各项停工补偿等）。以上两个数值仅相差1652.67元。这个项目是华庭公司中途退场的项目，华庭公司和长冠公司不能未卜先知这个项目会中途退场且结算总价为810万元，这并非巧合。因此，这份协议真正的签订时间为2017年1月。这是长冠公司为配合**过账，而同华庭公司签订一份虚假意思表示的合同，双方之间并无劳务分包关系，且该合同并未实际履行。

原判对长冠公司同**之间的关系未予认定。长冠公司认可案涉项目为**施工，长冠公司并未参与施工，也未投资。华庭公司转入长冠公司账户的钱，长冠公司都如数转给了**。而且长冠公司在庭审中表示，如果法庭判决华庭公司将**诉请的工程款直接给**，长冠公司“无异议，将放弃向华庭公司的主张”。长冠公司的上述表示，即表明长冠公司同华庭公司之间并无实质的债权债务关系。因此，**同长冠公司之间并无劳务转包的关系，双方之间只是单纯的过账（代开票）的关系。

二、原判适用法律错误，属误判

1.**为案涉项目的实际施工人，华庭公司应将欠付的651652.67元工程款和违约金直接支付给**。华庭公司及伍斌、长冠公司均认可案涉项目实际由**施工。原判在本院认为部分，认为“根据该规定，**为没有资质的个人，借用有资质的建筑企业名义进行施工，故其与华庭公司签订的《工程项目管理目标责任书》无效”。因此，可以认定**为案涉工程的实际施工人。

**借用华庭公司资质同顺昶公司签订《新都大丰项目建设工程施工合同》及《顺昶云门集项目施工总承包工程施工合同补充协议》，华庭公司未承担该合同的任何义务，根据权利义务对等的原则，因此也不享有获得工程款的权利。华庭公司在收到顺昶公司支付的工程款后应兑现当时的承诺，如数地将工程款支付给**，而不应当以合同相对性为由截留工程款。华庭公司拒付剩余工程款，不知意欲如何。华庭公司想在无任何投入的情况下，侵吞实际施工人的工程款，因此获取不当得利。

同时，华庭公司同长冠公司之间的劳务分包协议为虚假意思表示。基于虚假意思表示，特别是在**和华庭公司代开票的请求下而签订的《终止协议二》，经实际施工人签字认可后，其中的结算金额对华庭公司和**具有拘束力。由于**同长冠公司之间只是单纯的代开票关系，作为实际施工人的**也有权依据经其签字认可的《终止协议二》中的结算金额，直接要求华庭公司支付工程款，法院不应当以《终止协议二》的相对性为由驳回**的诉讼请求。

顺昶公司在**或华庭公司移交完施工资料后才同华庭公司签订《终止协议》（以下简称《终止协议一》），且顺昶公司同**或华庭公司之间的唯一争议就是移交施工现场。之后，华庭公司在同长冠公司签订所谓的《终止协议二》时还要求长冠公司移交工程资料，此约定纯属无理要求。况且移交工程资料系分包人的次要义务，华庭公司不得以交付工程资料等材料的次要义务来对抗其支付工程款的主要义务。这与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。并且**有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条、四十三条之规定要求发包人顺昶公司在欠付工程款的范围内承担责任。

（2017）川0114民初6264号民事调解书载明了顺昶公司应向华庭公司支付工程款1200万元，并承担违约金（以1300万元为基数，按每日万分之三的标准，自2017年8月28日起计算至付清之日止），此款于2017年9月8日支付。该调解书虽然载明的债权人为华庭公司，支付义务人为顺昶公司，但华庭公司并非该调解书所确定债权的最终享有者。**系借用华庭公司资质的实际施工人，也是建工合同施工方实际权利义务的享有者和承担者。顺昶公司的违约行为不会对华庭公司造成任何实质性的损害，但会对**的合法权益造成损害。而且顺昶公司支付的违约金其实质是对因违约行为给**权益造成损害的补偿。因此，即使华庭公司收到顺昶公司支付的违约金，也应当及时支付给**。

2.华庭公司应将克扣的管理费支付给**。首先《工程项目目标管理责任书》无效后，该责任书中关于管理费的约定也无效。如果在**施工过程中，华庭公司的确进行了管理，则管理费应据实结算。庭审中，华庭公司虽辩称其进行了管理，但并未举证予以证明，且华庭公司不应因其违法行为而获利。因此，华庭公司扣除管理费的行为缺乏事实依据和法律依据。

3.顺昶公司应支付**看护场地的费用。在项目移交前，作为实际施工人的**为发包人的利益，雇人看护施工现场。由此产生的费用并未包含在已结算的工程款中，顺昶公司应将该笔费用另行支付给**。从顺昶公司提交的上海建工一建集团现场经理李亮同看护人冯春华的协议来看，**尚欠看护人冯春华72000元工资。上海建工一建集团虽然已支付了冯春华35000元工资，但上海建工一建集团是在擅自将**在工地的办公用品及板房折价35000元抵给自己后支付给冯春华的。因此，对顺昶公司认可的72000元看护人的工资，**无需再承担举证责任。顺昶公司应将该部分工资支付给**。

4.顺昶公司应在未付工程款范围内承担补充责任。（2017）川0114民初6264号民事调解书明确载明了，顺昶公司除支付工程款外，还应另行支付违约金。顺昶公司和华庭公司虽然已提交证据证明调解协议已履行完毕，但并未证明履行的具体情况，特别是违约金支付的具体金额。因此，应在法庭查清顺昶公司是否已付清工程款和违约金的基础上，判决顺昶公司是否在未付工程款范围内承担补充责任。

华庭公司辩称，案涉工程存在的法律关系为：1.华庭公司与顺昶公司的总承包关系；2.华庭公司与长冠公司之间的劳务分包关系；3.华庭公司与**之间的内部承包关系。

案涉工程没有**所述的未支付的违约金717600元，案涉工程华庭公司从顺昶公司收款金额为1549万元，包含顺昶公司退还的履约保证金480万元，在一审中华庭公司已经向法院举证，证明该1549万元的付款明细，现在尚有60余万元是在付款条件成就后向长冠公司支付的劳务费。

华庭公司依照与**签订的《工程项目管理目标责任书》《协议书》《锁人、押证人员某确认表》的约定收取承包费26万余元，押证费35万余元，有合同依据，而且经过了**的确认，案涉工程税金为40余万元。税金是应当向国家缴纳的费用，在每次向顺昶公司开具发票时已经进行了支付，因此案涉工程不存在**所说的华庭公司克扣其管理费103万余元的情况。

不管华庭公司与**之间签订的《工程项目管理目标责任书》是否有效，根据建设工程相关司法解释的规定，可参照《工程项目管理目标责任书》进行结算。即便《工程项目管理目标责任书》无效，但**签字认可的《锁人、押证人员某确认表》《协议书》也是双方真实意思表示，均表明**认可了税金、押证费、承包费等款项。案涉工程的承包费仅为26万余元，华庭公司从2016年至2018年每年春节都负责在清欠办、华庭公司解决农民工讨要工资问题，并在项目所在地派出所、清欠办开过多次协调会，一审中华庭公司也向法院提交了解决这些事项的照片。因此华庭公司在案涉工程中履行了管理义务，包括去年华庭公司都还去新都派出所解决**等人的无理取闹事项。综上，请求法院维持原判，驳回**的上诉请求。

顺昶公司辩称，针对**上诉请求的第四项，顺昶公司已经按照新都法院（2017）川0114民初1264号民事调解书履行完毕工程款、违约金、延迟支付利息等全部款项的给付义务，不应当再就该部分款项承担任何责任。若**对于（2017）川0114民初1264号民事调解书及执行程序有异议的，请使用司法救济途径。针**上诉请求的第三项，**虽有主张但从未举证。综上，请求法院维持原判，驳回**针对顺昶公司的全部诉请。

伍斌述称，案涉项目由伍斌、**与顺昶公司进行洽谈，华庭公司没有参与，《顺昶云门集项目施工总承包工程施工合同补充协议》也是**、伍斌与顺昶公司签订的，与华庭公司没有关系，工地的管理也是**、伍斌在操作，华庭公司根本没有派具体人员到现场指定工作。

长冠公司述称，关于长冠公司的部分，以一审判决载明的陈述及查明的事实为准。

**向一审法院提出诉讼请求：1.华庭公司支付未付工程款651652.67元、违约金717600元，共计1369252.67元，并承担资金占用利息（以1369252.67元为基数，自2018年2月28日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.华庭公司支付克扣的挂靠管理费1030000元，并承担该款项自2018年2月28日起至付清之日止的资金占用利息；3.顺昶公司支付看护场地人员工资288000元（2017年7月至2020年6月18日）；4.顺昶公司对上述1、2项诉请承担补充责任。

一审法院经审理查明，顺昶公司系顺昶云门集项目的发包方，华庭公司系承包方。

华庭公司（甲方）与**（乙方）签订《工程项目管理目标责任书》，该责任书载明：“鉴于1.甲方与成都市顺昶置业有限公司签订了顺昶云门集项目《建设工程施工合同》，依法承建该工程。2.为全面履行施工合同，加强和规范工程项目管理，提高公司经济效益和社会信誉，按照《建设工程项目管理规范》GB/T50326-2006和甲方现行的管理制度及相关规定，通过对乙方的执业资质、施工业绩、管理能力、风险抵押等方面的综合考评，经研究，确定乙方为顺昶云门集的项目负责人，负责搭建项目经理部管理班子，代表甲方履行该工程施工合同中的义务，全面负责该工程的工期、质量、安全、成本和现场文明施工，并完成甲方下达的各项经济和管理目标。”责任书第三条载明：“1.乙方按本工程结算总价的2.5%（含所得税）向甲方交纳承包费。在项目实施过程中，该费用可以由乙方全额预付，亦可从甲方与乙方结算中，乙方应当获得的利润中扣除，最终以工程结算价为基数交纳……2.上缴税金：乙方承担，按国家相关规定由甲方代扣代缴，计税基数以建设单位认可的工程结算总造价（含甲供材料）为准，具体操作按甲方及其上级单位相关规定进行管理……3.如项目在投标或施工过程中需要锁人押证，乙方应向甲方交纳锁人押证费用……”。

2015年5月，华庭公司（甲方）与长冠公司（乙方）签订《劳务分包合同》，合同载明：“为确保甲方承建的顺昶云门集项目施工总承包工程劳务承包合同工程顺利开工，根据施工安排，甲方将劳务分包给乙方施工。开工日期2015年6月1日，竣工日期2017年12月30日。”第三条承包方式载明：“在甲方组织、安排和指挥下，乙方提供能够保证工程质量、进度、安全和合同要求的劳务人员及必须的劳动工具和机具设备，遵守和服从甲方的管理及施工范围，实施本合同约定的劳务项目工作，甲方按照乙方所完成的工作任务支付劳务费。合同内容包含：基坑护壁、降水、锚杆、道路、围墙、围栏、施工临水、临电等。”第四条合同金额载明：“本合同暂定总价为约810万元，最终以实际结算金额为准，如超出合同价，双方必须另行签订补充合同，对未签订补充合同的供货视为乙方无偿免费提供服务，甲方不予支付款项”。

2017年7月12日，顺昶公司（甲方，发包人）与华庭公司（乙方，承包人）签订《终止协议一》，协议载明：“甲乙双方于2015年4月25日签订了《新都大丰项目建设工程施工合同》、《顺昶云门集项目施工总承包工程施工合同补充协议》（以下简称《总包合同》）。现双方就终止及结算事宜达成如下协议，以资双方共同遵守。一、甲乙双方签订的《总包合同》于2016年10月26日终止，双方不再履行《总包合同》中的权利义务。二、甲乙双方共同确认乙方已完工程结算总价及应退还的履约保证金、停工各项补偿加总后金额为人民币1500万元。扣除在2016年春节前以北改保证金已经支付给乙方的150万元，以及乙方在2017年1月27日收到的邓云天代甲方支付至**工商银行个人账户的50万元，现甲方尚欠乙方工程款、应退还的履约保证金及停工等各项补偿加总后金额为人民币1300万元。”协议第四条载明：“塔吊拆除完毕后，2017年7月28日前，甲乙双方共同各以甲方乙方名义分别开设2个共管账户。甲方在上述共管账户开立完毕之日起五个工作日内，分别向两个共管账户支付600万元，合计1200万元；甲方向共管账户支付上述1200万元后五个工作日内，乙方撤场，且按现状向甲方移交现场。乙方撤场时撤离全部人员，向甲方移交所有甲方此前交付的工程资料原件及其他相关工程资料、文件，同时，乙方将与各分包单位的完整结算资料且债权债务已经结清的手续交给甲方……”合同尾部甲方处有顺昶公司加盖公章，乙方处有华庭公司加盖公章，合同尾部签订地下方有伍斌、**的签名。

之后，华庭公司（甲方）与长冠公司（乙方）签订《终止协议二》，协议载明：“甲方承建的成都市顺昶置业有限公司顺昶云门集项目，因顺昶公司的原因，顺昶公司与甲方终止了《新都大丰项目建设工程施工合同》、《顺昶云门集项目施工总承包工程施工合同补充协议》，乙方作为该项目的分包单位，现甲乙双方就终止分包合同事宜达成如下协议：一、甲乙双方的劳务关系于2016年10月26日终止，甲乙双方不再履行权利义务。二、甲乙双方确认：截止本协议签订之日，乙方已经完成的工程量结算总价为8101652.67元（含各项停工补偿等）；截止2018年2月9日已支付分包款1700000元。乙方承诺上述款项为甲乙双方最终结算金额，包括了乙方应得到的全部款项及其他一切税费。如乙方提交结算金额中未包含或然债务，导致甲方损失或承担了责任的，甲方有权向乙方追偿。乙方应当于本协议签订后壹个工作日内，向甲方移交所有甲方此前已发送的工程资料原件及其他相关工程资料、文件并撤离全部人员……”协议第四条载明：“甲方向乙方支付结算款项的金额及时间为：1.本协议签订之日起三个工作日内，甲方向乙方支付5750000元；乙方完成本协议第三条约定的义务后3个工作日内，甲方向乙方支付剩余款项651652.67元……”协议第九条载明：“本协议附件为甲方与顺昶公司签订的《终止协议》。”协议尾部华庭公司在甲方处加盖印章，长冠公司在乙方处加盖印章。后部载明：“其他对本协议认可的各方有**、伍斌、各班组。认可方承诺，我认可华庭公司与四川长冠劳务有限公司签订的终止协议，在华庭公司向四川长冠劳务有限公司支付了协议约定的款项后，我与华庭公司之间的债权债务关系全部结清，我不再向华庭公司主张任何债权。我与四川长冠劳务有限公司之间的债权债务所发生的纠纷与华庭公司无关。”**、伍斌及各班组代表在认可方签字处签名。2018年2月13日，华庭公司向长冠公司支付了5750000元劳务工程款。同日，华庭公司向伍斌退还保证金300万元，向**退保证金180万元。

华庭公司（甲方）与**（乙方）签订了《协议书》，协议书载明：“甲方承建的成都市顺昶置业有限公司（以下简称顺昶公司）顺昶云门集项目，因顺昶公司的原因，顺昶公司与甲方终止了《新都大丰项目建设工程施工合同》。现甲乙双方就《目标管理责任书》中的相关事宜达成如下事项：一、截止2018年1月31日，甲方按照《目标管理责任书》的约定扣除税金、管理费、证件使用费、罚款共计1001447.33元。二、乙方向甲方预先缴纳2018年1月31日之后所产生的证件使用费共计50000元，该款项甲方可以在该项目工程款中扣除。在本项目证件全部退还甲方后，甲乙双方对预交的证件使用费进行结算，多退少补。”伍斌作为本协议的担保人，在担保人处签名。

一审另查明，2017年8月30日，华庭公司与顺昶公司在一审法院达成调解协议，内容如下：顺昶公司应向华庭公司支付工程款1200万元，并承担违约金（以1300万元为基数，按每日万分之三的标准，自2017年8月28日起计算至付清之日止），此款于2017年9月8日支付；二、上述款项在成都市新都区大丰街道金虎路58号的顺昶云门集项目工程上具有优先受偿权。一审法院根据以上内容制作了（2017）川0114民初6264号民事调解书。2018年8月28日，一审法院制作了（2018）川0114执恢41号执行完毕通知书，通知华庭公司（2017）川0114民初6264号民事调解书确定的内容已全部执行完毕。

一审法院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。

华庭公司与**签订了《工程项目管理目标责任书》，约定**为顺昶云门集的项目负责人，**代表华庭公司履行施工合同中的义务，全面负责该工程的工期、质量、安全、成本和现场文明施工，并完成华庭公司下达的各项经济和管理目标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”根据该规定，**系没有资质的个人，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，故其与华庭公司签订的《工程项目管理目标责任书》无效。

一审法院针对**的诉讼请求，分析如下：

1.关于要求华庭公司支付未付工程款651652.67元的诉讼请求。**提起该项诉讼请求的直接依据系华庭公司与长冠公司签订的《终止协议二》，**并非《终止协议二》的相对方，《终止协议二》也未约定华庭公司将此款项支付给**，长冠公司也未将债权转移给**。**认为系该项目的实际施工人，其应提出相应的证据证明其施工内容或与华庭公司进行的结算作为依据向华庭公司主张权利。且华庭公司与长冠公司对该款项的支付约定了条件，无证据表明华庭公司支付该款项的条件已经成就，虽长冠公司陈述对法院判决将此款项支付给**无异议，但该陈述并不构成债权的转移，故**要求华庭公司将该笔款项支付给自己，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

2.关于违约金。**主张的违约金717600元系根据（2017）川0114民初6264号民事调解书载明的顺昶公司迟延支付华庭公司款项的时间自行计算而得出的金额，即便顺昶公司按照调解书的约定向华庭公司支付了迟延履行违约金，**非合同相对方，也不能当然享有此项权利。其虽然与华庭公司签订了《工程项目管理目标责任书》，也无证据证明**应享有华庭公司在该项目上的所有权益。案涉项目终止施工后，**与华庭公司签订了《协议书》，就《工程项目管理目标责任书》中的相关事宜达成了一致意见，但双方并未就华庭公司应向**支付的款项达成协议。双方签订的《协议书》虽未载明时间，但根据内容判断，签订时间应不早于2018年1月31日，此时，华庭公司与顺昶公司已于2017年8月30日在一审法院形成调解协议，已明确顺昶公司应向华庭支付工程款及违约金的事项，而**并未与华庭公司就该工程款和违约金的归属形成一致意见。现**主张该违约金应由其享有，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

3.华庭公司支付挂靠管理费1030000元。虽然华庭公司与**签订的《工程项目管理目标责任书》无效，但双方在《协议书》中确认的事项“一、截止2018年1月31日，甲方按照《目标管理责任书》的约定扣除税金、管理费、证件使用费、罚款共计1001447.33元。二、乙方向甲方预先缴纳2018年1月31日之后所产生的证件使用费共计50000元，该款项甲方可以在该项目工程款中扣除。在本项目证件全部退还甲方后，甲乙双方对预交的证件使用费进行结算，多退少补”系双方真实意思表示，系对责任书履行过程中的事项进行的总结和确认，不因目标责任书无效而免除**承担以上费用的义务，对此双方应据实结算。故**的该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

4.要求顺昶公司支付看护场地人员工资288000元的诉讼请求。顺昶公司系案涉工程的发包人，根据生效法律文书，已向华庭公司支付完毕案涉工程相应的工程款，不承担《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的责任。另外，**无证据证明看护人员工资由其支付，也无证据证明顺昶公司委托其聘请人员看护施工现场，故其要求顺昶公司向其支付该项费用无事实和法律依据，一审法院不予支持。

5.要求顺昶公司对**要求华庭公司承担的责任承担补充责任的诉讼请求。顺昶公司已依据生效文书履行完毕全部的付款义务，不应再对**承担责任，**提起的该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费14249元（已因适用简易程序减半收取），保全费5000元，共计19249元，由**负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。**申请证人王某、余某、雷某出庭作证，拟证明案涉工程自始都是**、伍斌两人直接与顺昶公司联系。当时谈到建设资质的问题，顺昶公司提出**需要挂靠一家企业，至于挂靠哪家公司由**、伍斌自己考虑，其只认与**的直接关系。**与王某约定由**派人管理案涉工程项目现场。华庭公司与长冠公司所签《劳务分包合同》系2017年《终止协议二》签订后补签，用于转账，华庭公司和长冠公司均未实际施工。华庭公司与顺昶公司的诉讼，华庭公司的法人称结果与华庭公司无关，该案调解书确定的违约金应由**取得。

王某到庭陈述，案涉项目自始都是**、伍斌两人直接与时任顺昶公司法定代表人的王某进行联系，由**挂靠华庭公司施工。“当时谈到建设资质的问题，需要挂靠一家企业，我说至于挂靠哪家公司你们自己考虑，我只认与**的直接关系。与**沟通现场看管人员问题是终止协议前”。

余某到庭陈述，案涉项目其是通过别人介绍与**认识，余某分包了一部分劳务，交了300万元的保证金。2016年华庭公司同顺昶公司的工程款诉讼案件胜诉后，华庭公司没有直接将到账的工程款转给**。当时华庭公司让**、余某等人找一个劳务公司转账，**、余某等人通过黄建找的长冠公司转账。长冠公司没有参与案涉工程的施工。华庭公司与长冠公司之间的劳务分包协议是临近春节的时候所签订，就是2016、2017、2018年其中一年，具体年限记不清楚。签劳务分包协议的目的，是华庭公司说付款要找一个公司才行，然后通过长冠公司转的账。

雷某到庭陈述，其是**、伍斌的班组，华庭公司还有部分款项未支付。2016年华庭公司同顺昶公司关于工程款的诉讼胜诉后，华庭公司没有马上将工程款直接支付给**，华庭公司说要找长冠公司走账，长冠公司没有参与施工。华庭公司与长冠公司签订的劳务分包协议大概是在2017年初过春节时签订的。华庭公司同顺昶公司关于工程款案件，华庭公司的代理律师是由**找的王建，律师费是雷某和**等人一起支付的。班组和王建律师一起到华庭公司办委托手续。当时华庭公司法定代表人说华庭公司自己有专业律师，案件输赢与华庭公司不产生关系，是华庭公司自己找的律师。雷某每年春节都要去华庭公司要工程款项，工程款是街道办拨了部分款项到华庭公司，当时没有长冠公司，是华庭公司直接支付的。

华庭公司对证人证言的意见为，对三名证人所陈述的每年都到华庭公司讨要工程款的事实确认，与华庭公司所陈述的参与每年解决农民工工资的问题是一致的，表明在案涉工程的施工过程中华庭公司参与了案涉项目的管理，对证人其他陈述有异议。当时华庭公司起诉顺昶公司的案件，华庭公司的委托诉讼代理人与本案一致。

顺昶公司对证人证言的意见为，对三名证人的发言真实性、合法性无法认定，关联性予以否认。对王某所陈述的三性均予以否认。

长冠公司对证人证言的意见为，关于证人陈述的案涉劳务分包合同签订时间问题，长冠公司认为证人并非合同相对方，并不了解合同签订时间，其证言不能作为合同签订时间的认定依据。其他不涉及长冠公司的内容，由法庭依法认定。

伍斌对证人证言的意见为，三名证人的阐述均是事实。

本院经审查认为，对三名证人的证言结合全案其他证据予以认定。

本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

二审另查明，2021年3月29日一审庭前会议过程中，长冠公司明确若判决华庭公司直接向**支付工程款，长冠公司无异议，将放弃对华庭公司的主张。

二审中，长冠公司陈述“**是以实际施工人提起诉讼，**实际施工人是否成立，华庭、顺昶是否支付工程款与我方无关”。

华庭公司陈述“**所主张的欠付工程折价费金额和**主张的金额能够对应，只是我方认为这个款项应当支付给我方的劳务分包合同相对方长冠公司，而不应当支付给**。”就《终止协议二》第三条所约定的“完整结算资料”，华庭公司未向本院明确其内容。

长冠公司陈述，案涉工程由**在施工，长冠公司没有施工。

本院认为，根据各方在二审中的诉辩意见，二审的主要争议焦点为：1.华庭公司未付工程款651652.67元的支付对象、支付条件及资金占用利息如何认定。2.**所主张的违约金717600元如何认定。3.**所主张的挂靠管理费1030000元，华庭公司应否退还。4.**向顺昶公司所主张的求看护场地人员工资288000元如何认定。5.顺昶公司的补充责任如何认定。

针对第一个争议焦点。通过**在二审中的主张可知，其是以案涉工程实际施工人的身份向华庭公司主张该笔款项，长冠公司亦明确其未对案涉工程进行施工，且对**关于案涉华庭公司与长冠公司所签订《劳务分包合同》《终止协议二》的目的未提异议。虽然《终止协议二》约定华庭公司应将该笔款项支付给长冠公司，但长冠公司在本案一、二审诉讼过程中均明确该笔款项直接判决支付给**其无异议，现华庭公司对其欠付的工程折价费金额无异议。故，就**向华庭公司主张华庭公司未付工程折价费的请求，本院予以支持。同时，因长冠公司未就案涉工程项目进行实际施工，现无证据证明相关的施工班组系长冠公司组织、安排，《终止协议二》第三条约定的付款条件并无事实基础，且诉讼中华庭公司也未向本院明确该条款约定的具体指向，本院无法适用该条约定来认定付款条件和期限，即对华庭公司以该约定抗辩欠付工程价款支付条件未成就的意见，本院不予采纳。且因协议各方未就欠付款项的支付时间进行明确，就该笔款项的支付时间，应以本案一审中长冠公司明确表示法院判决华庭公司直接向**支付工程欠款，长冠公司无异议的时间（2021年3月29日）为宜，即就**要求华庭公司支付工程折价费资金占用利息的诉求，自2021年3月30日起本院予以支持。

关于第二个争议焦点。**主张违约金的依据是（2017）川0114民初6264号民事调解书。本院认为，一是本案诉讼中，**也未主张其是华庭公司与顺昶公司所签《终止协议一》的合同相对方。二是该案诉讼的当事人系华庭公司和顺昶公司，**并非该案当事人，**所举证据亦不足以证明华庭公司承诺，基于前述调解书取得的违约金支付给**。故对**的该项诉请，本院不予支持。

针对第三个争议焦点。**与华庭公司双方在《协议书》中确认的事项“一、截止2018年1月31日，甲方按照《目标管理责任书》的约定扣除税金、管理费、证件使用费、罚款共计1001447.33元。二、乙方向甲方预先缴纳2018年1月31日之后所产生的证件使用费共计50000元，该款项甲方可以在该项目工程款中扣除。在本项目证件全部退还甲方后，甲乙双方对预交的证件使用费进行结算，多退少补”。该《协议书》系双方在案涉项目终止后达成的具有结算性质的条款，且华庭公司已实际取得该笔款项，而**亦未举出反证证明华庭公司的前述扣款金额有误，故**要求华庭公司退还上述款项的主张，本院不予支持。

针对第四个争议焦点。**的该项诉求的对象为顺昶公司，主张的款项性质也是代顺昶公司看护施工现场产生的费用，与本案的基础法律关系并无直接关联，但为减轻当事人的诉累，且顺昶公司在本案的一、二审诉讼过程中均进行了答辩，故本院在本案中一并进行处理。本案中，由王某出庭作证证言可知，其与**协商由**人员看护现场在案涉《终止协议一》签订之前，协议上有**的签字，**既主张自己是实际施工人，就应当知晓协议上明确了“乙方撤场，且按现状向甲方移交现场”，现**并无证据证明《终止协议一》签订之后，顺昶公司又与其就安排人员看护现场协商一致或其安排人员看护现场系为了顺昶公司的利益，故对**要求顺昶公司向其支付相应费用的主张，本院不予支持。

针对第五个争议焦点。根据在（2018）川0114执恢41号执行完毕通知书可知，（2017）川0114民初6264号民事调解书已全部执行完毕，**亦未举证证明顺昶公司至今未履行前述调解书确定的付款义务，故一审判决顺昶公司无需对**一审第一、二项诉讼请求承担补充责任正确，应予维持。

综上，**的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但因长冠公司在诉讼中明确案涉欠付工程折价费支付给**其无异议，故对一审判决进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销成都市新都区人民法院（2020）川0114民初9306号民事判决；

二、四川华庭建设有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付工程折价费651652.67元及资金占用利息（资金占用利息以651652.67元为基数，自2021年3月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14249元，保全费5000元，共计19249元，由**负担11213元，四川华庭建设有限公司负担8036元。二审案件受理费28498元，由**负担18181元，四川华庭建设有限公司负担10317元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　李　玲

审判员　赵　韬

审判员　赵　成

二〇二一年十二月三日

书记员　贾茂勤