青州水建工程建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申11705号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：青州水建工程建设有限公司（原系青州市水利建筑总公司），住所地山东省青州市驼山中路3288号。

法定代表人：何岗忠，总经理。

委托诉讼代理人：王春海，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王波，山东潍青律师事务所律师。

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：***，男，1969年8月10日出生，汉族，住山东省青州市。

委托诉讼代理人：吴本涛，山东万信（青州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：***，男，1972年12月28日出生，汉族，住山东省蒙阴县。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：宋西玲，女，1970年12月23日出生，汉族，住山东省蒙阴县。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：吕有年，男，1954年1月13日出生，汉族，住山东省青州市。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：济南市槐荫区水务局，住所地山东省济南市槐荫区张庄路327号。

负责人：王左矞，局长。

委托诉讼代理人：何兵，男，该单位职工。

一审第三人：山东省水利工程建设监理公司，住所地山东省济南市历下区历山路121号。

法定代表人：薛思武，总经理。

再审申请人青州水建工程建设有限公司（以下简称青州水建公司）、***因与被申请人***、宋西玲、吕有年、济南市槐荫区水务局，一审第三人山东省水利工程建设监理公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终6408号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

青州水建公司申请再审称，1.二审判决认定事实缺乏证据证明。一是认定申请人青州水建公司为支付工程款的主体缺乏证据证明。青州水建公司承包济南市槐荫区北店子引黄渠首改造工程后，与申请人***签订了《工程项目内部管理协议书》，将上述工程整体转包给***。根据与***的约定，***组建项目部临时挂靠青州水建公司，尽管***等人是青州水建公司的工作人员，但青州水建公司对承揽的该工程并不承担相应的管理职责和质量责任，***组建的项目部并不代表青州水建公司亲自履行了建设工程施工合同约定的义务，而实质上是建设工程的转包。***已经提交了大量的作为实际施工人的证据，被申请人***、宋西玲则未提交与青州水建公司之间存在合意的证据，且双方之间无结算。***、宋西玲与***之间存在建设工程转包关系，与青州水建公司之间不存在直接的合同关系。二是二审判决认定***、宋西玲系案涉济南市槐荫区北店子引黄渠首改造项目一标段整个工程的实际施工人，缺乏证据证明。三是二审判决简单采用加减法计算方式，缺乏证据证明。2.二审判决适用法律错误。一是认定***、宋西玲为实际施工人无法律依据。二是***、宋西玲的诉讼请求及其提供的证据，结合案涉工程造价报告，能够互相印证***、宋西玲不具有实际施工人的身份。三是如认定***系案涉工程的实际施工人，则法律依据确实充分。四是二审判决将举证责任分配给青州水建公司属于适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二、六项之规定申请再审。

***申请再审称，1.二审判决认定事实错误。一是本案事实是，2013年5月23日，被申请人济南市槐荫区水务局和申请人青州水建公司签订《济南市槐荫区北店子引黄渠首改造工程施工合同书》，将济南市槐荫区北店子引黄渠首改造工程发包给青州水建公司。青州水建公司又与申请人***签订《工程项目内部管理协议书》，将上述工程转包给***，***又将其中部分建筑物工程分包给被申请人***、宋西玲，***、宋西玲向***交纳30万元质量保证金，双方未签订书面协议，但约定按照济南市槐荫区水务局招标文件中该部分工程的计价标准计价，***收取15%的管理费。本案青州水建公司与***之间存在建设工程转包合同关系，***与***、宋西玲之间系分包关系，二审判决认定***、宋西玲为转包人，为实际施工人，则***的主体地位无法认定，不符合本案事实。二是工程总造价、欠付工程款数额如何认定，二审判决未能查清。2.二审判决适用法律错误。一是认定***、宋西玲为案涉工程转承包人，系实际施工人，无法律依据。二是如果认定***系案涉工程的实际施工人，则法律依据充分。三是二审判决末按照法律规定分配举证责任。四是***及青州水建公司在二审中申请工程量鉴定，具有充分的法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二、六项之规定申请再审。

本院经审查查明，青州市水利建筑总公司于2021年9月18日改制为青州水建工程建设有限公司。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是，二审判决是否具有事实和法律依据。

本案中，在案证据证实，就申请人青州水利公司与申请人***双方的管理隶属关系而言，青州水建公司为***发放基本工资并缴纳社保，***为青州水建公司员工，双方之间存在劳动关系。就合同权利义务而言，双方签订的内部管理协议书明确约定青州水建公司派驻人员进驻施工项目，对施工过程全面监督；实际施工过程中，青州水建公司先后派驻公司员工肖玉东、魏先义作为项目经理对涉案工程实际管理，派驻员工刘传斌进驻工地作为项目部财务人员，通过刘传斌向***、宋西玲支付工程进度款，派驻于杰进行资料管理；项目印章由青州水建公司的驻地人员管理。就财务管理而言，协议书约定工程全部收入、支出由青州水建公司统一核算，亏损***自负；工程全部收入由青州水建公司驻地代表签署意见后会同公司财务科办理拨付手续，青州水建公司提取工程管理费、各项税金及其他应收款后，其余款项经审批后全部或分批拨付给***，***不得私自要求工程发包方拨款；即***在青州水建公司统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。因此，青州水建公司与***之间系内部承包关系。

申请人青州水建公司、***与被申请人***、宋西玲之间均未签订书面合同，青州水建公司作为总承包方承包工程后，派驻项目部负责具体工程施工管理，通过项目部直接向***、宋西玲下达施工指令、整改通知等，已付工程款均经其派驻的项目经理签字审批，青州水建公司与***、宋西玲施工队存在直接的施工关系，双方就涉案工程形成事实上的转包关系。***主张其与***、宋西玲系劳务分包关系，双方口头约定以招投标文件约定的固定单价乘以***、宋西玲施工的实际工程量进行结算，但***除接收过***30万元履约保证金的转款外，未能提交施工过程中向***、宋西玲下达施工指令、要求报送结算资料等与两人形成直接合同关系的任何有效证据；***对其是否收取***、宋西玲管理费的陈述亦前后矛盾，故该主张不能成立。***、宋西玲提交的青州水建公司项目部印发的安全生产应急预案、向***发送的结算通知、证明、项目监理部印发的通知、收款收据、销货单、证人证言等证据，与山东省水利工程建设监理公司关于***、宋西玲系涉案工程施工队的陈述相互印证，能够证实***、宋西玲施工了涉案工程的土建、材料采购、水电安装等，证实***、宋西玲为涉案工程的实际施工人。青州水建公司、***主张实际施工人为***而非***、宋西玲，***为此提交费用单据一宗及证人证言，但***对涉案工程的出资或垫资行为，不属于认定实际施工人的直接证据，在其未提交与涉案工程有关的现场签证、监理通知、结算通知等其他证据的情况下，不能认定实际施工人为***。

基于前述分析，申请人***与申请人青州水建公司形成内部承包关系，对外应由青州水建公司承担责任。被申请人***、宋西玲无施工资质，其二人与青州水建公司形成的转包关系无效，鉴于***、宋西玲施工的工程已经验收合格且结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，青州水建公司应当向***、宋西玲支付剩余工程款。***二审中自认其系涉案工程的付款义务主体，但主张已向***、宋西玲支付完全部工程款，不存在欠付款；因***、宋西玲对一审判决未提起上诉，应视为其认可***不承担付款责任的判决结果，***的该自认亦不构成债务加入。

关于本案工程总造价、欠付工程款数额应如何认定的问题。各诉讼参与人对山东正义有限责任会计师事务所就涉案工程出具的《建设工程施工合同结算审核报告书》所确定的审计值均无异议，但对被申请人***、宋西玲的施工范围有异议。申请人青州水建公司主张工程并非全部由***、宋西玲施工，但其作为派驻工地项目部的主管部门，在应当知悉、了解全部施工过程的情况下，未能提交有效证据证实其主张。根据***的陈述，***将部分劳务工程分包给***、宋西玲，施工过程中还存在其他多个施工班组，但其未能提交与其他施工班组签订的书面合同、其他班组实际施工的有效证据，且***主张的部分施工班组实际为涉案工程的设备供应商，在此情况下，再次对***、宋西玲施工部分工程造价进行司法鉴定，既不符合经济原则，亦无必要；***提交的形成时间为2017年5月22日的项目结算审核表，***仅对部分项目工程量及价款进行确认，对有争议的项目双方并未达成一致意见，因此该审核表不能作为最终结算依据。应以审核报告书所确定的审计值12166870.8元为基础，扣除***、宋西玲自认未施工部分的价款、设备采购款等，计算青州水建公司应当支付的剩余工程款为4296346.95元。因双方当事人均不能就转包关系中的管理费、利润分成等相关事项提交证据予以证实，只是***、宋西玲同意在一审判决工程款4296346.95元的基础上自动扣减25万元，***、宋西玲的主张系其对自身权利的处分，亦符合工程施工的客观事实及行业惯例。二审判决告之青州水建公司履行付款义务时可在工程款4296346.95元及利息计算基数中扣减该25万元，并认为一审判决并未认定***、宋西玲施工了审核报告书载明的所有工程量，***、宋西玲起诉主张其施工了绝大部分工程项目，与其自认案外人王新的工程量清单中部分工程其未施工及同意扣减第三方款项的陈述相一致，对青州水建公司的一审并未查清***、宋西玲实际完成的工程量的上诉请求不予支持，并无不当。***主张应由***、宋西玲对其施工部分工程造价申请鉴定以确定尚应支付剩余工程款的请求，二审判决不予支持，亦无不当。

因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人青州水建公司、***的申请再审事由均不能成立，本院不予支持。

综上，再审申请人青州水建公司、***的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

一、驳回青州水建工程建设有限公司的再审申请。

二、驳回***的再审申请。

审判长　程　林

审判员　贾新芳

审判员　王宝恒

二〇二二年三月二十二日

书记员　马乐霞