某某、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁05民终328号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月2日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月9日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：***，山东鲁航律师事务所律师。 原审被告：山东城邦建设有限公司，住所地东营市河口区仙河镇汉江路北侧。 法定代表人：***，执行董事。 原审被告：***，男，1968年10月2日出生，汉族，住东营市垦利区。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东城邦建设有限公司（以下简称城邦公司）、***买卖合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2022)鲁0503民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一审法院认定***收货事实及重量350吨，属于认定事实不清。***在与***电话中多次提到白灰问题让***与工地对接，***明确表示不负责该部分货物的问题，只负责已经开具收料单的入库部分。***也直接与工地负责人***沟通，其明知所供货物不能使用，在收到拉回白灰通知后也拒不取回。***与***的录音中也能证实***提出7车白灰问题找***。因工地负责人***对涉案白灰质量不认可，与***已经直接沟通，***不再介入此事。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百四十八条的规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”，***拒绝取回不合格的产品，视为对7车白灰所有权的放弃。一审判决将7车问题白灰的价款由***承担，无事实和法律依据。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回***的上诉请求。一、根据一审查明的事实，东营福美家建筑工程有限公司（以下简称福美家公司）通过《内部承包协议书》将东营市现代畜牧业示范区西大地管理区等片区水利工程和零星土地开发项目转包给***，转包形式为包工包料，***作为工程的实际施工人，对于工程的管理、材料采购应承担全部责任。二、本案为买卖合同纠纷，在合同履行过程中，***要求***向其承包的施工现场运送材料，材料由其雇佣的技术人员***收货。***按***的要求送货到现场，已完成出卖人的义务，对于送到现场材料的数量和价额，一审已查明。***作为买卖合同的相对方，在对方已按约定供货的情况下，应按约定支付材料款。三、对于***主张的白灰质量问题，一审中***并未主**在该问题，且***运送白灰质量合格。对于***主张的***和***沟通，***对于***的主张不认可，因***承包了该工地，***要求继续和***沟通。 城邦公司、***未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令城邦公司、***、***向***支付货款158381.6元，支付利息34255.98元及自2022年4月14日起至实际支付日的利息（计算方式：按照年利率7.125%）；2.诉讼费用由***、***、城邦公司承担。 一审法院认定事实：福美家公司于2022年2月9日变更名称为城邦公司。2019年1月14日，甲方福美家公司作为发包方与乙方***作为承包方签订《内部承包协议书》，载明：***承包东营市现代畜牧业示范区西大地管理区等片区水利工程和零星土地开发项目施工，施工地点：黄河口镇。乙方自负盈亏，甲方按照审定值乘本协议点数作为甲方的应得管理费，甲方在审计完成后建设单位的第一欠拨款中将管理费全部扣清。***述称***系其雇佣的技术人员。 ***提交照片打印件两张，称系***在过磅后同意其拍照。在（2020）鲁0503民初4175号案件2021年1月19日庭审笔录第4页、第5页、第8页中***对***提交的手机照片截图复印件2张认可是其书写，是在其办公桌上，***自己拍的，并且提到“每辆车过磅后都有过磅单，七车都有过磅单”；在（2021）鲁0503民初1473号案件2021年7月15日庭审笔录第5页，***认可照片上的数是其书写，是在过磅后记录，第一组数左边的这一列是车重，即料加车的重量，右边的这一列是车号，第二组左边的一列是车皮重。第二页上中间是车牌号，左侧一列是总重，右侧是皮重，不是一次供的货。***在上述案件庭审笔录中称，其是负责现场技术，***是项目经理。在2019年3月31日左右，***给其打电话称工地要来几车白灰，白灰到了，去过磅，过磅后把过磅详情发到群里，证明白灰到了。 在（2021）鲁05民终1822号案件2021年10月11日调查笔录中显示，***称，白灰是***打电话联系我送到知青小镇工地，***给的***的手机号，我到了地磅以后给***打电话，然后***在笔录本上记录了两张单子，两张单子不是同一天。2019年3月31日我送了4车，2019年4月1日送了3车，一共7车......审：***，你能否记住你收了***送的几车白灰？***：大约是7车。 ***提交其与***2019年10月11日通话录音，显示“***：我知道，我经手的我不是都给你接完了吗，对吗。***：我知道你那两车都结了，我说那七车也都是你要的，你不是你要的吗？他收的料吗？***：我说，你跟工地上对接好了吗？***：对接好了。***：啊，对接好了，那，那不就行了吗？......***：那不是那单子都开好了，交上去了吗？不是都给你了吗，不是。***：他怎么给我啊，从我这交的去，问我的哪结哪些没结，对不对啊，我经手的都给你结完了对吧。***：那你看看你这，那这七车怎么办呢，这350吨，正好350吨。***：你跟工地对接，当时我也不知道，要料是我要的不假，最后你们那边怎么算的我不知道，我经手的都给你结完了，对不对啊。你找我，你找项目上，管项目的对接啊，对不对，我不在那，那你光找我。” ***提交其与***2019年10月21日通话录音，显示“***：你不是七车白灰，那个，一直没结账那个。***：找**吧，**中午还说来着呢。***：350吨。...***：我找他，我说你收的料，你最起码给我打个条，你条没打，我怎么找他？***：我打条你不交给***了吗，还有你拿着条子就找***了吗？***：他跟我要条，我没有，我不找你吗？你收的料我不找你吗？***：你这个，我再一开，这一该就开重了吗？” 另查明，2019年3月25日，***给***供白灰到同一工地，***提交收款收据1份显示“白灰，净重93.48×410=38326.8”，2019年4月29日***通过***支付38320元。 一审法院认为，根据***提交的其与***、***的通话录音，结合***在（2021）鲁0503民初1473号、（2020）鲁0503民初4175号、（2021）鲁05民终1822号案件笔录中的**，可以确认2019年3月31日和2019年4月1日，***找***要7车白灰，***送货由***雇佣的技术员***过磅接收，***主张按***记录的内容确认白灰数量，但***所记录内容，无法确定送货时间、货物重量单位，故不予采信。通过通话录音可以确认，7车白灰重350吨，根据2019年3月25日***与***收据可以确认双方约定的白灰单价为每吨410元，那么2019年3月31日与2019年4月1日，***给***供货7车白灰货款为410元×350吨=143500元。***依据与***之间的口头约定履行了供货义务，***应支付***货款，***系履行***安排的职务行为，不应承担付款责任。城邦公司并非买卖合同双方主体，不应承担支付货款的义务。另外，***主张在2019年3月25日送货时，系三车白灰，仅结算了两车，另一车没有结算，但未提交有效证据予以证实，不予支持。***供货完成后，***应及时支付货款，未及时支付应赔偿***相应损失。 因引起本案纠纷的事实发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，故应适用当时的法律法规。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020**）》【法释〔2020〕17号】第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、***自判决生效之日起十日内支付***货款143500元及利息（计算方式：以143500元为基数，自2019年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2076元，由***负担。 二审中，***向本院提交以下证据：***的合伙人***与***在2019年4月8日、4月12日的通话录音两段，文字整理材料两份，***拍摄的照片五张（生石灰2张、熟石灰2张、***提供的不合格生石灰照片1张）。证明：生石灰是块状固体，熟石灰是粉末状固体。生石灰加水反应后，成为熟石灰。***送到***处的生石灰加水后（加水过程俗称“粉”），变成了石屑、石沫、大石头块，无法在工地上使用。***通知***，把石灰拉走，而***希望通过人工挑捡的方式或者协调监理的方式，让***继续使用其生石灰。因此，***的生石灰质量不合格，双方买卖合同没有成立，***无付款义务。 ***质证认为，上述证据不属于二审新证据。***与***系合伙人关系，***在利益联系，***作为该工程的实际施工人，对整个工程的质量和施工承担全部责任。如果存在质量问题，***在现场负责不可能不清楚。对于5**片的真实性不清楚，无法证实与本案有关联。对录音证据的真实性不清楚，需庭后核实，后经核实对真实性无异议。但从内容上来看，双方对于质量问题并没有达成一致意见。***在一审中从未对质量提出过任何异议，证明***送的白灰质量合格，或者在经过适当处理后已经采用，不存在不能用的情况。 ***向本院提交以下证据：照片一组，分别拍摄于2019年4月13日和2023年3月5日。证明涉案石灰已经使用完毕。 ***质证认为，对照片不清楚，当时在老家。 ***申请证人**出庭作证。证人****，**与***合伙涉案工程，合伙事务中，**负责对外联络和联系业务，***具体施工。***的业务是***联系的。生石灰加水发生化学反应会变成粉末状的熟石灰，熟石灰和土进行搅拌，压实就成为路基使用的灰土。生石灰在粉之前就是块，肉眼不好分辨质量。粉完后是松松软软的像面粉一样，体积会变大。如果粉不出合比例的体积（行业参考数据为1.7），说明生石灰里面含块，钙含量少，不能用于工程。***提供的生石灰粉完以后质量不行。2019年4月8日**给***打了第一次电话。4月10日或11日，***来现场，看完后***也说这个灰确实质量有问题，看看能不能给他减轻一些损失，从比例上多用一点石灰。**和现场监理沟通，监理说这个灰质量不合格就没必要用，材料清场就行，没必要担风险。因为灰土上面直接加沥青，如果强度不够，路基可能会出问题。4月12日**和***再次通话，要求***必须把石灰清走。4月12日之后**再联系***，***不接电话。关于收货和付款情况，证人****如果供货合格有的直接付款，有的会开收料单。生石灰不可能一送来就开收料单，都是要粉完后看可不可以用，再根据过磅记录开单子。涉案工程2019年5月中旬左右完工，工程队就撤场了，工程款甲方已付清。***提交的照片中，一张是2019年4月8日**在工地现场拍摄的***送来的生石灰粉完后的现状，一张是其他工地粉完后的石灰，可以作对比。2019年10月在锦华小区施工时，***告诉**，***要货款。**的态度很明确，那个灰不用，后来怎么样也不管。 对于证人证言，***质证认为，证人****与***提交的证据能相互印证***提供的生石灰存在质量问题，证人已经告知***质量不合格，不能使用。而且关于该生石灰的相关问题，***以后只能找证人进行沟通，与其他人无关。工地于2019年5月完工并撤场，至于撤场后***的石灰去向，与***无关。 ***质证认为，证人**与***存在利害关系。证人**各方在运送白灰后，送货不开具单据，与事实不符。退场后不对项目部的库存以及材料或争议物品盘点不合理。双方对于是否存在质量问题没有达成一致，且白灰已无法核实存放地点，造成无法进行质量鉴定，应由***承担相应责任。 本院对双方当事人提交的证据认证如下，对双方提交的证据的真实性予以确认，证人证言与***提交的证据能够相互印证，本院予以采信。 二审查明，2019年4月8日，***与***电话录音部分内容如下： 陈：“我要的是生石灰，不是要石头，也不是要石屑。”杨：“不要紧啊，你粉粉一下啊，粉不出数来低于一方七算我的。”陈：“不是低于一方七，我要的是生石灰，我不是要的里面还有大石头块，你知道吗？”杨：“它是库房里拉的灰。”陈：“你从哪里拉的灰，你自己心里清楚，正常一车白灰生石灰多重你也有数，这一粉出来这灰能用吗？”杨：“改天我过去，那个不要紧啊，我不能让你们吃亏。”陈：“我不要，我不要，我要的是生石灰，也不要石头块。你最迟后天你把这些东西全都拉走，给我倒出地方来，你愿意送给谁送给谁。”杨：“我过去看看，好吧。我看看再说，我跟你说，是我的责任我全部承担，你放心行了。” 2019年4月12日**与***电话录音部分内容如下： 陈：“你那个灰啊，你得拉走，甲方直接不让用啊。”杨：“你看我雇上两个人挑挑也行啊。”陈：“昨天我跟你说的是那个意思，但是现在甲方不同意，你知道了，甲方监理不同意，明白意思吧。”杨：“甲方监理是谁啊？我这能不能找着他说说啊。”陈：“不好弄。”杨：“那毁了，这往哪拉，没地方拉。主要是都粉了，不粉了还啥。”陈：“不粉了我咋知道你是啥灰，是不是啊。”杨：“你在哪老板，我去趟。”陈：“对，多长时间？”杨：“我从黄河口老家这里，我往那赶。” 二审中，***认可收到***送至工地的涉案七车生石灰。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 二审中，***认可收到***提供的生石灰，双方形成事实上的买卖合同关系。本案中，***与**的录音以及证人**的**，可以证实***提供的生石灰存在质量问题，**明确要求退货。**作为***的合伙人，就合伙事务作出的处理意见，得到了***的同意。从***一直与**进行沟通处理质量问题的过程来看，***即使不知道***在合伙关系，亦应知晓**可以代表***处理业务。合同法第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”***要求退货符合上述法律规定。***收到对方的退货通知后，应当及时将涉案货物取回，但***未予处理，目前涉案货物下落不明。***主张***已经实际使用涉案货物，不能成立，理由如下：1.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，***仅提供了一**片证实其主张，该**片仅拍摄了成堆的石灰，反映的并非全貌，无法证实使用情况。该**片拍摄时间为2019年4月13日，4月12日**还曾要求***将涉案石灰清场，仅一天的时间就使用完350吨石灰不符合常理。因此，***提交的证据不能证实***已经使用了涉案石灰。2.*****，其找**沟通涉案石灰质量及结账的问题，但***关于细节的**前后矛盾或**不清。比如*****两次找**要求结账，但**如何答复均记不清了。*****2019年5月之后，在交警支队工地要求**结账，**说找人捡捡石头。所谓捡石头是***提出的处理有质量问题的石灰的办法，目的是为了石灰能够使用。但是此时工程施工已经结束，***一方已经撤场，**不可能在此时再要求***处理有质量问题的石灰。3.***主张2019年8月10日其与***的电话录音中，***认可有七车没有结账，还表示现在没有钱，录音可以证实***已经认可欠款。本院认为，该录音仅有37秒，内容并不完整。之后双方的电话录音中，***认可涉案石灰是其联系***送的，但不是***接收的，要求***找其他人对接。因此***提交的证据不足以证实***认可欠款。 综上，因涉案石灰存在质量问题，***一方已经明确通知***退货，***未积极处理，导致目前石灰下落不明，该后果应当由***自行承担。***在一审中主张未收到***涉案石灰，二审中又主张收到了涉案石灰，***在本案中未如实**，导致一审法院未能查清本案事实。虽然***的二审主张成立，但其诉讼行为违反了诚信原则，故本院确认本案一、二审诉讼费用均由***负担。 综上所述，因***二审中提出新的主张，二审出现新证据，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院(2022)鲁0503民初1527号民事判决; 二、驳回被上诉人***的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取2076元，二审案件受理费4153元,均由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　李　宁 二〇二三年四月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***