湖南鸿泰电力建设有限公司、某某呈合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘03民终286号

上诉人（原审被告）：湖南鸿泰电力建设有限公司，住所地湖南省湘潭市昭山两型产业发展中心南主楼****（昭山示范区）。

法定代表人：陈共兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**呈，男，1974年8月1日出生，汉族，住湖北省阳新县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月3日出生，汉族，住湖北省阳新县。

上诉人湖南鸿泰电力建设有限公司（以下简称鸿泰电力公司）因与被上诉人**呈、***合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿泰电力公司上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2691号民事判决，改判驳回**呈、***对鸿泰电力公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**呈、***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、购买标书和制作标书都是已实际发生的费用，且被上诉人在一审庭审中没有否认该费用已发生，只是抗辩不应扣除。该地区是被上诉人经营范围，只是必须以上诉人名义招投标，且合同约定由被上诉人自负盈亏，承担投资风险，故上诉人有权扣除该费用。二、关于投标保证金利息问题，按约定应当由被上诉人承担，但因被上诉人缺乏资金，故由上诉人垫付。垫付资金也需成本，约定支付一定利息很正常，否则上诉人不可能给被上诉人垫付3个月的巨额保证金。

**呈、***辩称，案涉项目是上诉人主动搞的项目，标书费用不应由**呈、***承担。招标规矩是发招标公告一个星期，做标书投标文件是一至两个星期，再截止交投标书之前交投标保证金，投标一个星期后没中标就退还投标保证金，案涉工程并未中标，所以保证金应当一个星期就已退还，上诉人称三个月才退还保证金不符合事实。

**呈、***向一审法院起诉请求：1.判令鸿泰电力公司退回合同履约保证金10000元；2.判令鸿泰电力公司退回购买标书、制作费10800元、投标保证金利息款11430元，合计22300元；3.判令鸿泰电力公司承担上述32230元按月息2%计算的利息合计19027元（其中10000元计算24个月、22230元计算32个月）；4.判令鸿泰电力公司承担**呈、***从湖北省阳新县至湖南省湘潭市的各项车费、差旅费、住宿费、吃喝、工资等费用3000元；5.判令鸿泰电力公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**呈长期与鸿泰电力公司存在内部挂靠承包关系，由**呈挂靠鸿泰电力公司在湖北通山县承包工程项目，**呈会以项目部名义与鸿泰电力公司签订项目部承包经营协议书。后来，**呈的施工加入了***作为合伙人共同施工。双方对2016年10月20日之前的工程施工结算未发生争议。

2016年10月20日，鸿泰电力公司（甲方）与鸿泰电力公司通山项目部（乙方）签订了《湖南鸿泰电力建设有限公司通山项目部承包经营协议》（编号2016029），**呈、***作为乙方进行了签名。协议约定：经公司董事会研究决定成立通山项目部，任命***、**呈共同为项目部负责人，由项目部负责人对该项目部进行承包经营管理。项目部的业务区域为湖北省通山供电公司。项目部的工程业务应以乙方自行承接为主。乙方在经济上完全自负盈亏，承包期间所需资金由乙方负责筹备，盈余归乙方负责分配，亏损由乙方自行承担。合同签订后，乙方须交三万元作为承包履约保证金。乙方承接的工程按营业额的2%收取承包管理费。如营业额不足叁佰万元，则按保底考核基数陆万元/年计算承包费（不含税费）。若乙方在合同签订后陆个月内未接到工程，也未续费，甲方无需与乙方协商，有权单方面确定是否中止本协议，所缴纳的叁万元履约保证金自动转为承包管理费，甲方不予退还。乙方承包项目部经营中所发生的一切费用（包括工程施工应上交当地有关部门的费用、项目开票费用及税费等），均由乙方自行承担。本协议自2016年10月20日至2017年12月31日止，到期后双方有意，则应重新续签协议；如乙方在期满后不再承包经营项目部，应提前一个月通知甲方，如在外仍有在建工程、债权债务及其他事项，应继续由乙方负责完成并承担相应义务。**呈、***于2016年10月20日向鸿泰电力公司缴纳10000元履约保证金。2018年1月1日，甲方鸿泰电力公司与乙方鸿泰电力公司通山项目部（**呈、***）就通山施工项目重新续签了《湖南鸿泰电力建设有限公司通山项目部承包经营协议》（编号2018012）。约定本协议自2018年1月1日至2018年12月31日止（如果项目结束，乙方持工程竣工报告来公司中止协议）。2018年8月7日，鸿泰电力公司（甲方）与***、**呈（乙方）签订提前终止合同协议书，双方经协商一致，决定提前终止2018年1月1日签订的《湖南鸿泰电力建设有限公司通山项目部承包经营协议》（编号2018012），约定乙方应按原协议的约定向甲方缴纳管理费，但考虑到乙方的实际情况和协议的解除情况，经双方协商一致，共同决定由乙方在2018年7月30日前向甲方支付2018年度管理费叁万元整，支付2018年***的养老保险金伍仟伍佰贰拾壹元整。鸿泰电力公司在协议甲方落款处盖其公司合同专用章，并由罗小琳在授权代理人处签名，***、**呈在协议乙方落款处签名捺印。

因2016年10月20日《湖南鸿泰电力建设有限公司通山项目部承包经营协议》（编号2016029）履行至2017年12月31日止，鸿泰电力公司认为其应收取的管理费为70000元，故鸿泰电力公司在工程结算款中扣除***、**呈管理费60000元后，将***、**呈交纳的10000元履约保证金冲抵管理费。同时，鸿泰电力公司于2017年前往湖北参与农网改造工程投标，拟中标后仍交给**呈、***施工，为此，鸿泰电力公司支付了450000元投标保证金，并花费相应标书制作费，因项目未中标，履约保证金予以退还。鸿泰电力公司认为其是为***、**呈进行工程施工而参与投标，现项目未中标，相应损失仍应由***、**呈予以负担，故在与***、**呈的工程结算中扣除了该未中标项目的投标保证金利息11430元、购买标书及制作费10800元，从而酿成本案纠纷。在诉讼过程中，鸿泰电力公司主张***、**呈委托鸿泰电力公司支付投标保证金450000元，并承诺给付利息11430元，***、**呈不予认可，鸿泰电力公司也无证据予以证实。

一审法院认为：**呈、***作为鸿泰电力公司通山项目部负责人（乙方）与鸿泰电力公司（甲方）签订的《湖南鸿泰电力建设有限公司通山项目部承包经营协议》（编号2016029），系双方的真实意思表示，依法发生法律效力。该协议履行期限自2016年10月20日至2017年12月31日止，协议约定项目部的工程业务以乙方自行承接为主。合同签订后，乙方须交叁万元，作为承包履约保证金，乙方承接的工程按营业额的2%收取承包管理费，如营业额不足叁佰万元，则按保底考核基数陆万元/年计算承包费（不含税费）。协议约定的承包期限为14个月，管理费为60000元/年，鸿泰电力公司辩称超过1年期的2个月施工时间酌情收取管理费10000元符合双方约定，予以认定，故鸿泰电力公司将**呈、***交纳的10000元履约保证金抵作超期2个月的管理费，合理合法，从而，对**呈、***主张鸿泰电力公司退回履约保证金10000元的诉讼请求，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，虽双方在协议中约定承包项目经营中所发生的一切费用（包括工程施工应上交当地有关部门的费用、项目开票费用及税费等）均由乙方自行承担，但鸿泰电力公司于2017年前往湖北参与农网改造工程投标项目并未中标，双方也并未签订承包经营协议，鸿泰电力公司参与项目投标所花费的开支是自身生产经营所需，鸿泰电力公司无证据证明双方对该未中标项目的前期费用承担存在约定，也无证据证明**呈、***委托鸿泰电力公司进行投标。鸿泰电力公司在工程结算时所扣除的购买标书及制作费属于该未中标项目在工程前期招标阶段所产生的费用，且鸿泰电力公司所举证据不足以证实该项目已实际发生购买标书及制作费10800元，即便发生属实，鸿泰电力公司也无权单方决定由**呈、***承担该前期费用，从而在与**呈、***其他项目的工程结算中予以扣除此款，该费用的投入不能收回是鸿泰电力公司生产经营所应承担的投资风险，故对**呈、***主张鸿泰电力公司退回购买标书及制作费

10800元的诉讼请求，予以支持；同理，鸿泰电力公司因该项目交纳投标保证金也是为了自身生产经营的需要，项目未中标，投标保证金在被发包单位退还前，所可能产生的利息损失是其应当承担的生产经营风险，鸿泰电力公司关于其是受***、**呈委托支付投标保证金及***、**呈同意支付相应利息11430元的答辩主张，并无证据予以证实，故鸿泰电力公司无权因其未中标项目在工程结算中扣除***、**呈所谓投标保证金利息11430元，从而，对**呈、***主张鸿泰电力公司退回投标保证金利息款11430元的主张，予以支持。因双方并未约定逾期付款利息，故**呈、***主张上述款项按月利率2%的标准计算利息共计14227元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。**呈、***主张鸿泰电力公司承担从湖北省阳新县至湖南省湘潭市的各项车费、差旅费、住宿费、吃喝、工资等费用合计3000元的请求，因**呈、***未提交证据予以证实，故不予支持。综上，**呈、***的诉讼请求，予以部分支持。判决：一、鸿泰电力公司在本判决生效后10天内一次性向**呈、***返还扣除的标书及制作费10800元、投标保证金利息11430元，合计22230元；二、驳回**呈、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费960元，减半收取计480元，由**呈、***负担80元，鸿泰电力公司负担400元。

二审中，被上诉人**呈、***向本院提交了如下证据：**呈与鸿泰电力公司副总罗小琳的微信聊天记录截图两份，拟证明湖北省供电公司的投标项目是鸿泰电力公司去投的。

上诉人鸿泰电力公司对上述证据质证后认为，该份证据证明案涉项目是上诉人应被上诉人的要求而去投的，因为如是公司自己的项目，根本就不需要告诉被上诉人有此业务，并告诉其投标期限。

二审中，上诉人鸿泰电力公司未向本院提交新证据。

本院经审查认为，被上诉人**呈、***提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

一审判决认定事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉项目购买标书及制作标书的费用应当由谁承担。二、两被上诉人是否要承担投标保证金利息。

关于焦点一，购买标书及制作费属于工程前期招标阶段所产生的费用，系鸿泰电力公司自身生产经营所需，鸿泰电力公司并未提供证据证明其与**呈、***对案涉未中标项目前期费用的承担存在约定，也未提供证据证明**呈、***委托鸿泰电力公司进行投标。因此,鸿泰电力公司要求**呈、***承担该前期费用依据不足，对该上诉理由本院不予采纳。

关于焦点二，鸿泰电力公司上诉称根据约定应由**呈、***支付投标保证金利息，但并未提供证据证实存在上述约定，其要求在工程结算中扣除投标保证金利息11430元，没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。

综上所述，鸿泰电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费960元，由湖南鸿泰电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　伟

审判员　朱建军

审判员　许　姣

二〇二一年三月八日

法官助理钟贻云

书记员胡荣荣

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。