某某与某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0125民初848号 原告：**，男，1970年8月23日出生，汉族，住济阳县。山东闻韶律师事务所律师。 被告：山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东天齐律师事务所律师。 被告：***，男，1963年6月3日出生，汉族，住济南市。山东天齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***（***之子），男，1986年5月4日出生，汉族，住济南市。 被告：***，男，1963年11月23日出生，汉族，住济南市。山东天齐律师事务所律师。 被告：济阳县开发建筑安装工程有限公司，住所地济阳县。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1987年8月23日出生，汉族，该公司员工，住济阳县。 原告**与被告山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）、被告***、被告***、被告济阳县开发建筑安装工程有限公司（以下简称开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2016）鲁0125民初2126号民事判决。**、***、***均不服本院判决提出上诉，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终7801号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）鲁0125民初2126号民事判决，发回本院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，三次开庭原告**及其委托诉讼代理人**，被告长箭公司的委托诉讼代理人**、被告***及其委托诉讼代理人**及被告开发公司的委托代理人***均到庭参加诉讼，第一、二次开庭被告***的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，第三次开庭被告***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款863255.56元；2.被告承担本案的诉讼费。后**变更诉讼请求为：依法判令被告支付工程款762943.92元及利息（以762943.92元为基数，自2012年7月21日起至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2.被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2010年，原告与被告长箭公司的项目经理***、***签订济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同书，约定原告执行被告与济南济北开发区管理委员会签订的总包合同，负责工程设计图纸内的所有室内水电暖卫工程。该工程竣工后，经原告多次追偿，被告至今未付清工程款。为维护原告合法权益，诉至本院，请求判如所请。 长箭公司辩称，1.原告是与被告***、***签订的建设工程承包合同，在这一合同关系中，原告应要求合同相对方承担还款责任，其要求与其没有合同关系的长箭集团承担还款责任这一主张缺乏事实和法律依据。2.原告诉讼请求所主张的欠款，没有双方就工程量的结算依据，其诉讼请求不成立。3.原告申请追加济阳开发公司为被告，但不要求其承担责任，其追加被告的申请和诉讼请求是相矛盾的，基于上述理由，请求依法驳回原告的诉讼请求。 ***辩称：1.原、被告间的争议主要是施工工程量和工程价款结算的争议。原、被告签订的工程承包合同明确约定承包范围是室内安装工程，而原告起诉时将室外安装工程及结算价款一同提起诉讼是没有事实依据的。2.双方至今没有对该承包合同施工内容进行结算，目前对原告已经施工的工程量及按合同约定应该扣除的管理费、税金及材料费均未进行结算，原告起诉所依据的数额是长箭与建设单位的结算书，不能作为本案的结算依据，因此原告主张的欠款额本身无事实依据。3.通过原审中双方核对账目，对原付款情况已经由法庭作出认定，对原存在的两笔有争议付款，需进一步核实，基于上述理由，鉴于双方没有对本案争议工程进行结算，原告的起诉缺乏相应事实依据，请求驳回原告起诉。 ***辩称，同***意见。 开发公司辩称，合同主体不是我公司，工程总承包也不是我公司，我公司不应承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年10月12日，济南济北经济开发区管理委员会（发包人）与长箭公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定工程名称：济北开发区合村并点汇鑫苑小区，工程地点：省道248线以东、济阳汽车站北邻，工程内容：设计图纸内的建筑安装及装饰工程，楼外硬化，排水配套，安置区内配套工程。承包范围：设计图纸内的建筑安装及装饰工程，楼外硬化，排水配套，安置区内配套工程，小区内绿化工程除外。开工日期：2010年10月20日，竣工日期：2011年7月20日，工程质量标准：合格，合同价款：约一亿七千万元最终执行审计价。双方约定的工程款支付的方式和时间：工程款的拨付以工程形象进度为准，基础完成付总价款的15%，主体二层完成付总价款的15%，主体完成付总价款的15%，内外装饰完成付总价款的15%，均分二次，完成室内地面付总价款的5%，竣工初验付总价款的5%，小区整体竣工余款一年内付清（扣除维修金）。 2010年9月17日，被告长箭公司（甲方）与乙方开发公司签订工程承包合同，工程名称为济阳济北开发区合村并点安置小区工程，承包内容及总价款：执行大合同（大合同指济南济北经济开发区管理委员会与山东长箭建设集团有限公司签订的施工合同），工期：300天，结算：执行甲方与建设单位签订的结算标准及有关投标承诺，管理费：乙方按结算总值的1%向甲方缴纳管理费，管理费以现金或支票形式按建设单位的拨款额分别缴纳，工程结算完毕付清工程款的同时结清上缴管理费。被告***与被告开发公司签订施工合同，被告***承包上述工程的21号、22号、27号楼的建设工程，被告***与被告开发公司签订施工合同，被告***承包上述工程的28号、29号、30号楼的建设工程。 2010年11月27日，***与**签订济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同书，合同内容为：1、工程名称：济阳县汇鑫苑小区28#、29#、30#楼。2.工程地点：济阳县新汽车站北邻。3.承包内容：本工程设计图纸内所有室内水电暖卫。4.施工工期：执行由长箭集团有限公司与济南济北开发区管委会签的合同（以下简称总包合同）。5.质量要求：按有关标准验收达合格标准。6.承包方式：包工包料；建筑面积：10500平方米。7.工程造价：暂定135元/平方米（让利后）。8.结算方式：按总包合同执行预结算（结算完成后扣除长箭集团和开发建安的管理费、税金和所得税后，甲方收取乙方配合费计3%含砂石、水泥、电等材料）。9.付款方式：执行本工程总包合同的比例进行付款。2010年12月31日，***与**签订济阳县汇鑫苑小区水电工程承包合同书，合同内容为：1.工程名称：济阳县汇鑫苑小区21#、22#、27#楼。2.工程地点：济阳县新汽车站北邻。3.承包内容：本工程设计图纸内所有室内水电暖卫。4.施工工期：执行由长箭集团有限公司与济南济北开发区管委会签的合同（以下简称总包合同）。5.质量要求：按有关标准验收达合格标准。6.承包方式：包工包料；建筑面积：10500平方米。7.工程造价：暂定135元/平方米（让利后）。8.结算方式：按总包合同执行预结算（结算完成后扣除长箭集团和开发建安的管理费、税金和所得税后，甲方收取乙方配合费计5%含砂石、水泥、电等材料）。9.付款方式：执行本工程总包合同的比例进行付款。合同签订后，**组织人员对上述工程进行施工，上述工程已经投入使用。2014年12月28日，山东三维建设项目管理有限公司枣庄分公司出具汇鑫苑小区21号、22号、27号、28号、29号、30号楼工程造价咨询报告书，对上述工程进行造价审计，水、电、暖、卫工程款分别为21号496757.89元、22号楼496757.89元、27号楼510349.21元，28号楼496757.89元，29号楼496757.89元，30号楼496757.89元。 本院认为，本案的争议焦点问题：一、四被告的责任承担问题。二、**施工的工程量及工程价款问题。三、已支付工程款的数额问题。 关于争议焦点一，本院认为，济南济北经济开发区管理委员会作为发包人将工程发包给承包人长箭公司，长箭公司将涉案工程转包给开发公司，开发公司又将涉案工程分包给没有建筑资质的***和***，***、***又将承包工程中的水电工程违法分包给没有资质的**。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，***、***与**签订的水电工程合同因违法分包而无效。虽然***、***与**签订的水电工程合同无效，但是***、***将涉案工程分包给**，**作为实际施工人已经将工程施工完毕，并已投入使用，***、***应当承担支付工程款的责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，长箭公司作为承包人将工程转包给开发公司，开发公司又将转包的部分工程违法分包给被告***、被告***，长箭公司、开发公司存在过错，应当与***、***承担连带责任。原告**不要求开发公司承担责任，是其对民事权利的处分，本院予以准许。 关于争议焦点二，原告**与被告***、被告***签订水电工程承包合同，原告**按照合同进行施工，施工后工程已经投入使用，虽然合同无效，但双方应当参照合同约定进行结算。根据本院调查**新、***的调查笔录证实21号楼、22号楼、27号楼、28号楼、29号楼、30号楼室外的给水、暖气、弱电管网安装工程都是**施工的，除21号楼、22号楼、27号楼弱电管网的材料不是**进的，其余都是**进的材料。21号楼、22号楼、27号楼室内外安装工程款共计为1503864.99元，**与***约定，扣除长箭公司管理费1%、开发公司管理费1.5%，税金3.38%（依据工程造价咨询报告书中的税率），***收取**5%的配合费，弱电材料款及开挖、回填土方款2325.36×3=6976.08元，扣除上述费用21号楼、22号楼、27号楼工程款共计1333268.41元。28号楼、29号楼、30号楼工程款为1490273.67元，**与***约定，扣除长箭公司管理费1%、开发公司管理费1.5%，税金3.38%（依据工程造价咨询报告书中的税率），***收取**3%的配合费，扣除上述费用28号楼、29号楼、30号楼工程款共计1357937.37元。 关于争议焦点三，被告***提供付款证明及转账回单一宗，证明已付工程款839540元。原告**认可789540元，对2011年9月10日转账50000元不认可，认为已经包含在2011年10月27日出具的证明中，本院认为，**对上述50000元虽有异议，但未能提供证据予以反驳，故此对于**的主张，本院不予采纳，认定***已给付**工程款839540元。对于21、22、27号楼的甲方供材款，**与***均认可甲方供材扣款为323540.32元，本院予以认定。 被告***提供付款证明一宗，证明已付工程款859418元。**认可***已付工程款为789418元，对于2012年5月24日的证明条20000元有异议，称因当时***说找不到2014年5月14日的20000元证明条了，又重新出具的，对2011年9月9日50000元证明有异议，因为证明上写着该款项是回河二层楼工程款和人工费。关于双方争议的2012年5月24日20000元及2011年9月9日50000元，本院经审查认为，2012年5月24日的证明备注中记载“大约是5月15日左右给齐经理打的贰万元的单据齐经理掉了补的单子”，该证明是重新出具的，与2012年5月14日的证明系一个款项，对于该款项本院认定未支付。2011年9月9日证明中明确记载该款项系回河二层楼工程款和人工费与本案没有关联性，本院不予认定。综上，本院认定被告***已给付**工程款789418元。对于28、29、30号楼的甲方供材款，双方均认可为238908元，本院予以认定。 综上所述，21号楼、22号楼、27号楼工程款共计1333268.41元，扣除***已经支付的工程款839540元及甲方供材款323540.32元，***应当支付剩余工程款170188.09元。28号楼、29号楼、30号楼工程款共计1357937.37元，扣除***已经支付的工程款789418元及甲方供材款238908元，***应当支付剩余工程款329611.37元。对于原告**主张的利息，因涉案工程于2012年7月21日前已经完工并验收，可自2012年7月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。被告长箭公司对***、***的应付款项承担连带责任。被告***主张水电维修款2711.5元，破坏地板砖修复人工及材料费6600元，应当从工程款中扣除，原告**不予认可，本院认为，被告***提供的帮工维修明细、水电暖维修清单、照片3张，没有**签字，无法确认真实性，也无法确认其关联性，本院无法采信，被告***可待上述款项与开发公司、长箭公司结算后另案主张。被告***主张的安装帮工款合计8100元，因未提供证据，且**不认可，本院无法采信，被告***可待上述款项与开发公司、长箭公司结算后另案主张。被告主张的企业所得税因尚未实际发生，可待实际发生后另案主张。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款170188.09元及利息（自2012年7月21日起至本判决生效之日止，以170188.09元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）； 二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款329611.37元及利息（自2012年7月21日起至本判决生效之日止，以329611.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）； 三、被告山东长箭建设集团有限公司对上述判决第一项、第二项承担连带责任； 四、驳回原告**的其他诉讼请求。 案件受理费12500元，保全费5000元，由原告**负担6000元，被告***、被告***、被告山东长箭建设集团有限公司负担11500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审　判　长　　冯　军 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十二月二十四日 书　记　员　　刘　茜