福建省建融工程咨询有限公司、莆田市妈祖城给排水工程建设有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）闽03民终3158号

上诉人福建省建融工程咨询有限公司（以下简称建融公司）因与被上诉人莆田市妈祖城给排水工程建设有限公司（以下简称给排水公司）合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建融公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持建融公司的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由给排水公司承担。事实和理由：一、一审法院认定给排水公司委托给案外人公司的项目未包含涉案项目，该事实认定错误。给排水公司委托给案外人辽宁经纬工程管理有限公司（以下简称经纬公司）代理招标的项目为“莆田市港城新区（综合）污水处理厂改造工程（勘察、设计、施工、采购）工程总承包（EPC）”,在该项目的招标范围中明确”莆田市港城新区（综合）污水处理厂改造工程（勘察、设计、施工、采购）工程总承包（EPC），主要内容包括但不限于：厂区内全部生产设施、辅助设施的勘察、施工图设计、土建施工（含厂区配套建设的电气及自控工程、暖通工程、给排水工程、消防工程、防腐工程、绿化工程、道路工程、厂区围墙等）、设备及工艺管道材料采购、安装、系统调试、缺陷修复、联合试运转、人员培训、环保验收、工程移交、验收以及交付使用后的技术服务、保修等内容。整个厂区范围内须建成一套完整且能正常运行的消防系统。给排水公司委托给建融公司代理招标的内容是“莆田市港城新区污水处理厂厂区设备、污水处理工艺管道材料及安装项目”。从招标内容上，委托给案外人经纬公司代理招标的项目已经明显涵盖了委托给建融公司的招标项目。且给排水公司在庭审中也自认原委托给建融公司的项目时因为后项目的招标而停止。二、一审法院认定建融公司未举证证明已开展工作而支出的费用是因为双方委托协议停止而产生的损失，该事实认定错误。建融公司已经对“莆田市港城新区污水处理厂厂区设备、污水处理工艺管道材料及安装项目”项目的招标文件进行论证、发布招标文件、组织招标答疑、完成预算编制并送交财政审核，已经完成大部分招标代理工作。若给排水公司未停止案涉招标工作，建融公司可以按照合同约定向中标人收取招标代理服务费属于建融公司的可期待利益。即使认为招标工作因给排水公司的原因停止后损失金额不能直接等同于招标代理服务费的金额，建融公司也在一审庭审中当庭提出对损失金额进行鉴定，但是一审法院就建融公司的申请未予以回复。

给排水公司辩称：一、一审判决认定给排水公司并非涉案《委托代理协议书》的付款义务人，认定事实清楚。建融公司与给排水公司签订的《委托代理协议书》第六条明确约定：“乙方愿无偿为甲方提供招标全过程的服务，在组织公开招标的过程中不向甲方收取任何费用，组织竞争性谈判或公开招标过程产生的费用（招标代理服务费、场地费、专家费等）由乙方按《福建省物价局转发国家计委关于印发招标代理服务收费标准》直接向中标方收取。”结合《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格【2003】857号）第二条：“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定；”之规定，现建融公司与给排水公司双方均已经在代理协议中明确约定代理费由中标方承担，应当从其约定。况且，给排水公司实际上只是作为中间方为建融公司提供交易平台，因此产生的商业风险应当由建融公司自行承担，故，建融公司上诉要求给排水公司支付其代理费及利息缺乏合同依据，应予驳回。退一步说，建融公司未按《委托代理协议书》约定履行义务，其主张代理费缺乏事实依据。《委托代理协议书》中明确约定：“委托范围为项目公开招标全过程，包括发布公告、编制招标文件、协助甲方专家对招标文件进行论证、组织招标答疑、组织开标会议、定标、编写招标情况报告及双方协商确认的其他内容”但是建融公司除了编制招标文件外，对给排水公司委托的其他事项均未履行，上述事实建融公司在原审庭审中也予以确认，现建融公司既然没有完成该合同约定的服务内容，其要求按照《委托代理协议书》约定收取全部代理服务费用缺乏依据。二、建融公司主张给排水公司委托给案外人经纬公司的项目包含给排水公司委托给其的项目，违背客观事实，该说法不能成立。给排水公司委托经纬公司进行招标代理的工程项目为“莆田市港城新区（综合）污水处理厂改造工程”，该项目于2019年12月31日经莆田市湄洲湾北岸经济开发区发展和改革局审批立项的新项目系整体改造项目，与涉案“莆田市港城新区污水处理厂厂区设备就配套设施采购项目”二者无论是建设内容、建设要求、选址等均是不同，系不同项目。因此，一审判决认定二者不是同一个项目，不存在涵盖与被涵盖的关系，认定事实清楚。 三、建融公司认为其主张的招标代理费117292.58元，系可期待利益即等同于损失金额，不能成立。涉案《委托代理协议书》明确约定，建融公司无偿为给排水公司提供招标全过程服务，除招标文件论证费由给排水公司承担外，其他费用均由建融公司向中标人收取。故上述招标代理费用是合同履行后可以获得的利益，且付款义务人为中标方，故其向给排水公司主张该可期待利益，明显不能成立。退一步说，一审庭审中上诉人确认给排水公司实际已要求建融公司停止案涉招投标工作，且案涉项目招投标工作实际也已停止，并未实际存在中标单位，故建融公司因项目流产未能收取到招标代理费也属于自身的商业风险，应当由其自行承担，与给排水公司无关，现其向给排水公司主张可期待利益也明显没有任何依据。而若建融公司认为系因给排水公司停止案涉项目招投标工作而产生损失，根据谁主张谁举证原则，建融公司也应当就损失的事实以及损失的费用承担举证责任，现其企图将因案涉项目产生的可期待利益与其根本就不存在的损失等同，明显不能成立。综上所述，给排水公司不是涉案《委托代理协议书》的付款义务人，建融公司因自身商业风险而向给排水公司主张代理服务费及利息缺乏事实与法律依据，其上诉请求均不能成立。故，请求依法驳回建融公司的上诉请求，维持原判。

建融公司向一审法院提出的诉讼请求：依法判令给排水公司支付招标代理服务费117292.58元，并自起诉之日起至实际还款之日止按年利率6%支付利息。

一审法院查明以下事实：2010年，建融公司与给排水公司签订合同编号为[2010]建融莆招字084号的委托代理协议书一份。双方约定作为甲方的给排水公司委托作为乙方的建融公司为甲方的莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购项目组织公开招标。双方约定：1、乙方为甲方的莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购项目组织公开招标，包含发布公告、编制招标文件、协助甲方专家对招标文件进行论证、组织招标答疑、组织开标会议、定标、编写招标情况报告及双方协商确认的其他内容。2、乙方无偿为甲方提供招标全过程的服务，在组织公开招标的过程中不向甲方收取任何费用，招标文件专家论证的费用由甲方承担。3、组织竞争性谈判或公开招标过程产生的费用（招标代理服务费、场地费、专家费等）由乙方按《福建省物价局转发关于印发招标代理服务收费管理暂行办法的通知》（闽价[2002]服610号）文件规定收费标准向中标方收取等。2010年12月，建融公司完成了莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购和安装项目的招标文件编制及莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购和安装项目预算审核送审报告。2011年1月30日在莆田市公共资源交易中心莆田市公共资源交易电子平台上发布了莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购和安装项目（网上投标）的公告。后给排水公司告知建融公司终止双方的招标代理合同。建融公司认为其已按合同约定完成招标代理工作，给排水公司终止双方的合同，致其无法收取招标代理费，构成违约。

一审法院认为：建融公司与给排水公司签订的《委托代理协议书》系双方真实的意思表示，也未违反法律的强制性规定，予以确认。根据双方的约定，建融公司为给排水公司提供招标代理服务包含发布公告、编制招标文件、协助给排水公司专家对招标文件进行论证、组织招标答疑、组织开标会议、定标、编写招标情况报告等，建融公司无偿为给排水公司提供招标全过程的服务，除招标文件专家论证的费用由给排水公司承担外，其余费用均由建融公司向中标方收取。根据合同的约定，建融公司为给排水公司提供招标代理服务，待招标代理工作完成，并由此产生招标人，由招标人向建融公司支付招标代理费。该招标代理费实际系合同的可期待利益即合同履行后可以获得的利益。然本案给排水公司公司虽系招标代理的委托方，但其并非系付款义务方，案涉合同的付款义务方系中标方。本案案涉双方在庭审时均确认给排水公司已要求建融公司停止案涉招投标工作，且案涉招投标项目已停止，并未实际存在中标单位。本案建融公司虽完成了招标文件的编制和相关预算审核送审报告，但根据双方协议的约定，建融公司的招标代理工作包含了对招标文件进行论证、组织招标答疑、组织开标会议、定标、编写招标情况报告等，然建融公司仅完成了部分工作。建融公司主张给排水公司违法停止案涉协议，并将原招标代理工作委托给案外人经纬公司负责，应对建融公司因案涉协议未能形成而产生的损失，承担赔偿责任。本案案涉双方约定的招标代理项目为莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购项目，而给排水公司与经纬公司之间的委托项目为莆田市湄洲湾备案经济开发区发展和改革局关于莆田市港新新区（综合）污水处理厂改造工程。案涉双方的项目系相关设备的采购项目，而给排水公司与案外人公司的项目系整体改造项目，明显系不同项目，且建融公司也未举证证明给排水公司与案外人约定的项目包含了其公司与给排水公司之间的项目。同时建融公司也未举证证明就其已开展工作而支出的费用或是因案涉委托协议停止而产生的损失，应承担举证不能的不利后果。关于诉讼时效，给排水公司主张案涉双方于2010年签订案涉《委托代理协议书》，其在2011年就已通知建融公司终止案涉委托协议，建融公司在2011年就已知晓委托协议已结束履行，现主张权利已超过诉讼时效。本案给排水公司并未举证证明其在2011年时就已通知建融公司要求终止双方的协议，在此期间建融公司对双方签订的协议仍存着预期的可得利益的期待，故在给排水未明确告知建融公司终止双方协议前，案涉双方之间的权利、义务仍存在，双方的合同尚处于履行的状态，故对给排水公司的该主张，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回福建省建融工程咨询有限公司的诉讼请求。 对于一审查明的事实，双方均无异议的部分，本院予以确认。建融公司对以下事实提出异议：1、对“建融公司认为其已按合同约定完成招标代理工作，”有异议，认为建融公司是按合同约定完成大部分工作；2、对“后给排水公司告知建融公司终止双方的招标代理合同。”有异议，认为被上诉人没有告知上诉人终止双方的招标代理合同，而是中止双方的招标工作。是暂停招投标，在开标前，具体时间在项目发布后几天大概在2011年3月份左右通知的。对一审认定的其他事实没有异议。对于建融公司的异议，本院将在下文中予以分析。 二审期间，上诉人建融公司提交以下证据：莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购和安装项目业主和监督部门人员参加论证会签到表二张，福建省综合评标专家委员会成员签到承诺书、工程通知书、工程预算书各一份，欲证明：1、建融公司基本已经完成“莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购和安装项目”招标代理工作；2、建融公司为了完成“莆田市港城新区污水处理厂厂区设备及配套设施采购和安装项目”的招标工作已经实际投入了较多的成本。 给排水公司质证认为：建融公司提供的四组证据均属于逾期证据，不予质证。附条件质证：1、对于签到表和承诺表，真实性、关联性有异议，按《委托代理协议书》的约定，若本项目有组织进行招标文件论证，该费用由给排水公司承担，与建融公司无关，其陈述用于证实建融公司在实际工作中投入的成本，是无法成立的；2、对于《工程通知》形式上的真实性没有异议，但对关联性有异议，该工程通知只是招标文件发布过程的一次通知，建融公司以此为由认为说其有完成基本招标代理工作无法成立；3、对《工程预算书》形式上的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为根据《委托代理协议书》的约定，预算的编制工作，属于招标工作的一部分，属于建融公司的职责范围，其用此来证实其基本完成招标代理工作是无法成立的。现在招标工作停止，建融公司未获得招标代理费，属于自身的商业风险，应当由其自行承担，根据合同约定，建融公司也不是该笔费用的付款义务人，所以建融公司要求给排水公司承担招标代理费是没有法律依据的。

本院经审查认为：建融公司提供的上述证据1、2，给排水公司不予认可，本院无法确认其真实性，故本院不予采信；证据3、4均有加盖给排水公司的公章，给排水公司对其真实性无异议，故本院予以采信，该二份证据可以证明：建融公司已编制工程预算书和发布工程通知书。 第二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。建融公司与给排水公司于2010年11月23日签订《委托代理协议书》，建融公司一审自认其在发出招标公告一星期左右收到给排水公司发出的暂停招标工作的通知，而其发出招标公告的时间为2011年，即建融公司于2011年就已知道涉案委托代理协议并未继续履行，但此后，建融公司未在合理期限内向给排水公司要求继续履行合同或解除协议赔偿损失等，直到其提起本案诉讼，至今已长达九年多。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”故依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”建融公司的起诉已超过诉讼时效，故应驳回建融公司的诉讼请求。综上所述，上诉人建融公司的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回，一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，但认为建融公司的起诉未超过诉讼时效不当，本院予以纠正。鉴于其判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2645.8元，由上诉人福建省建融工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　黄　征 审判员　翁国山 审判员　黄冰晶

书记员　林凯丽