莆田市第一医院、福建省建融工程咨询有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）闽03民终2141号

上诉人莆田市第一医院因与被上诉人福建省建融工程咨询有限公司（下简称建融公司）委托合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初2533号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审期间均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

莆田市第一医院上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回建融公司的一审诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由建融公司承担。事实和理由：原审法院举证责任分配错误，根据谁主张谁举证原则，本案应由建融公司对自己提出的主张负有举证责任，而不应将该举证责任分配给莆田市第一医院承担。双方签订的《建设工程造价咨询合同》第三部分第十条明确约定建融公司提交的工程量清单误差导致工程造价预算误差（误差率）不得大于±3%，否则建融公司应承担由此给莆田市第一医院造成的一切经济损失，造价咨询费用仅按应付工程造价咨询费用的50%支付，情节严重的按相关规定处理。但莆田市第一医院提交的送审造价为109663487元，经莆田市财政局审定为106001441元，净核减3662046元，净核减率为3.34%，那么建融公司主张预算误差不是因为工程量清单导致，其应该提供相应证据证实，但原审法院却将该举证责任分配给莆田市第一医院明显是错误的。莆田市第一医院已经提供莆田市财政局的审核文件，证明本案存在误差率大于±3%，那么举证责任应该转到建融公司一方，建融公司应提供证据证实误差不是由于工程量清单造成的。原审判决认定事实错误，并导致判决错误，依法应予纠正。

建融公司辩称，根据双方合同的约定，建融公司只有在预算编制的清单误差大于±3%时才承担责任。编制完成后，才向莆田市财政局进行预算审核，莆田市第一医院主张本案的工程预算因工程量清单误差大于±3%，应由莆田市第一医院提供证据证明，一审在举证分配上并无不当，莆田市第一医院未提供证据证明，应当承担不利的后果。 建融公司向一审法院诉讼请求：一、莆田市第一医院支付尚欠建融公司的工程造价咨询费265151元及该款自2015年7月8日起至还清欠款之日止按中国人民银行公布的同类同期贷款基准利率支付逾期付款利息；二、本案的诉讼费用由莆田市第一医院承担。

2015年4月28日，莆田市财政局做出莆市财建审预（2015）50号《莆田市财政局关于莆田第一医院扩建工程智能化工程预算审核结论的通知》，内容为莆田第一医院扩建工程（主体工程）项目送审造价22152611元，审定额20948365元，净核减1204246元，净核减率5.44%。2015年6月30日，莆田市财政局做出莆市财建审预（2015）87号《莆田市财政局关于莆田第一医院扩建工程净化工程、污水处理工程、二次装修工程、幕墙工程预算审核结论的通知》，内容为莆田第一医院扩建工程（主体工程）项目送审造价109663487元，审定额106001441元，净核减3662046元，净核减率3.34%。莆田市第一医院于2015年11月27日支付建融公司造价咨询费258000元，建融公司以莆田市第一医院未全额支付造价咨询费为由于2017年6月5日向法院提起诉讼。

一审法院查明，2013年12月30日，建融公司作为咨询人、莆田市第一医院作为委托人签订了《建设工程造价咨询合同》，约定：莆田市第一医院将莆田市第一医院扩建工程净化工程、智能化工程、外幕墙工程、二次装修工程、污水处理工程、绿化工程、室外配套工程交于建融公司进行工程预算（含编制工程量清单），委托人同意将按以下的计算方法、支付时间与金额、支付咨询人的正常服务酬金：1.具体收费为：对本合同专用条件第二条约定的全部咨询业务，按各专项工程预算价的总和，一次性依据福建省物价局文件闽[2002]房457号建设工程造价咨询服务收费标准表中“工程施工图预算、结算或标底的编制”内“土建及配套的安装工程、专项安装、二次装饰、园林绿化工程”收费标准的80%计算（以财政部门审核后的预算价为计费依据，钢筋抽筋不另计取服务费），服务酬金不是按工程量清单编制、预算编制分别计算收费，也不是按各专项工程预算价分别计算收费。付款时间：出具咨询成果后，委托方对成果审核合格后7日内全部付清。服务费财政审核合格后7日内全部付清，如委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日人民银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算。咨询人员承诺提交的工程量清单误差导致工程造价预算误差（误差率）不得大于±3%的；否则工程造价咨询单位应承担由此给建设单位造成的一切经济损失，造价咨询费用则仅按应付工程造价咨询费用的50%支付，情节严重的按相关规定处理。

一审法院认为，双方签订的合同并未违反法律的强制性规定，双方按合同的约定履行权利、承担义务。本案中，莆田市第一医院应支付建融公司的工程造价咨询费为（5000000元×0.0058+5000000元×0.0055+20000000元×0.0052+76001441元×0.005）×80%+（5000000元×0.0058+5000000元×0.0055+10948365元×0.0052）×80%=523151元，扣除莆田市第一医院已支付的258000元，莆田市第一医院还应支付建融公司工程造价咨询费523150.96元-258000元=265151元。建融公司主张支付自2015年7月8日起至偿还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，法院予以支持。莆田市第一医院并未提供证据证实“预算价误差超过3%”系“工程量清单存在误差”引起的，对此，莆田市第一医院应承担举证不能的法律后果。故对于莆田市第一医院的该辩解，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：莆田市第一医院应于本判决生效之日起十日内支付建融公司工程造价咨询费265151元及该款自2015年7月8日起至还清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的逾期付款利息。本案案件受理费人民币5589元，减半收取2794.5元，由莆田市第一医院负担。

本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于莆田市第一医院的上诉请求，分析如下：莆田市第一医院与建融公司签订的《建设工程造价咨询合同》为合法有效的合同，双方均应依约履行相应的权利义务。根据合同第三部分合同专用条件第十条约定，咨询人员承诺提交的工程量清单误差导致工程造价预算误差（误差率）不得大于±3%，否则工程造价咨询单位应承担由此给建设单位造成的一切经济损失，造价咨询费用仅按应付工程造价咨询费用的50%支付。虽然莆田市财政局作出莆市财建审预（2015）87号《莆田市财政局关于莆田市第一医院扩建工程净化工程、污水处理工程、二次装修工程、幕墙工程预算审核结论的通知》体现工程净核减率为3.34%，但从莆市财建审预（2015）87号附件（莆田市第一医院扩建工程净化工程、污水处理工程、二次装修工程、幕墙工程预算审核书），可以证实工程造价预算误差达到3.34%的原因，不仅包含合同约定的工程量清单误差，还包含单价变化，且莆田市第一医院作为委托单位将建融公司的成果送交莆田市财政局审核，现其也没有其他证据证实“预算价误差超过3%”仅因“工程量清单存在误差”引起的，故莆田市第一医院主张其有权按50%支付咨询费，依据不足，不予支持。原审法院认定莆田市第一医院应再支付建融公司咨询费265151元，并无不当，予以维持。 综上所述，本院认为，莆田市第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院二审期间，双方当事人并未提供新的证据。 对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5589元，由上诉人莆田市第一医院负担。 本判决为终审判决。

审判长　　郑荔琼 审判员　　王力勇 审判员　　林容萍

书记员　　林青婷