云南添隆建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终2174号

上诉人（原审被告）：云南添隆建筑工程有限公司，统一社会信用代码91530100665515738J，住所地：云南省昆明市高新区昌源中路******。

法定代表人：张自刚，系公司总经理。

委托诉讼代理人：赵吉文，男，公司员工（特别授权）。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月7日生，汉族，云南省陆良县人，住云南省曲靖市陆良县。

委托诉讼代理人：杨占全，云南湛权律师事务所律师。（特别授权）

原审被告：黄德刚，男，1976年6月10日生，汉族，云南省陆良县人，住云南省曲靖市陆良县。

上诉人云南添隆建筑工程有限公司（以下简称“添隆公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服富源县人民法院（2020）云0325民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

添隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或者查清事实依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。首先，一审法院关于案涉层板的单价认定为60元/张属于认定事实不清。本案双方当事人2016年10月18日签订《模板安装合同书》中明确约定：***提供的层板“单价另议”，正常情况下，一审法院应对双方是否就层板单价进行过商议，或者协商情况及协商结果进行审查，但一审法院没有对上述情况进行调查，在判决中也未对相关情况进行分析说明，并且在没有阐明任何认定依据的情况下只用简单的一句“另查明，层板单价为60元/张”就对本案至关重要的层板价格问题作出概括结论。其次，一审判决认定“被上诉人***在工程完工后，从工地上拉走的层板为1500张，折旧后价值为15元/张，价值22500元”属于事实认定不清。从客观来说，被上诉人***工程完工后，从工地拉走的层板除了已经使用过的旧层板外，还有2000余张未使用过的全新层板，一审法院并未对该2000张新层板进行认定和处理。二、一审判决实体处理错误。一审判决由上诉人一次性支付原告***工程款657726.58元属于实体处理错误。因为从一审判决认定的事实可知，上述费用并非完全是工程款，其中更多的是材料款（层板款），一审将材料款和工程款混淆属于实体处理错误。上诉人认为，由于双方对层板的单价无法达成一致，应当本着公平原则，参照提供层板时的市场价格来确定层板的价格。上诉人在一审中提交的“曲靖市工程建材价格信息”材料中能够证实被上诉人提供层板时的市场价格，但一审判决未予采信，却采信被上诉人的单方陈述认定为60元/张，故请求二审法院对上诉人一审提交的相关证据予以审查，若有必要可委托价格部门对层板单价进行评估认定，以求得出公正公平处理。

被上诉人***辩称，关于层板单价为60元/张上诉人是认可的，因为进货的方式是被上诉人一方先将层板拉到工地上，由上诉人的工作人员签字确认后按照发货单拨款给被上诉人。上诉人称被上诉人工程结束后拉走了2000张新层板不属实，因为层板是根据工程的进度采购的，不可能剩下2000张那么多，还有拉走的旧层板是上诉人公司的法定代表人张自刚叫其拉走处理掉的，其对拉走的旧层板享有支配权。

***向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带支付施工款680208.6元；2.判令两被告连带支付材料款50000元；3.由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，***将第一项诉讼请求“判令两被告连带支付施工款680208.6元”减少为“630226.58元”。

一审法院认定事实：2015年8月，***在黄德刚的引荐下，到添隆公司工地安装模板工程。为进一步明确权利义务，***与添隆公司于2016年10月18日签订了《锦源-胜境印象模板安装合同书》，合同约定：添隆公司将位于富源县西侧（富滇村镇银行对面）锦源-胜境印象（Ι期）工程劳务分包给***，工程内容为模板安装，包含基础、主体、构造结构的模板安装、拆除（含模板支承系统安、拆），500ｍ内钢管、模板、扣件、木枋的搬运），工程期限为自本合同签订之日起至工程保修期满终止，承包方式为劳务分包，工程单价为单元房82元／㎡、别墅122元／㎡，均按实际建筑面积计算，并约定由***负责提供部分主材（层板，单价另议）及辅材（钉子、铅丝）,合同还对双方其它权利义务进行了约定。2018年初工程完工验收，***共计完成模板安装工程量为单元房108010.73㎡、别墅18207.76㎡，依照合同约定，工程款为单元房8856879.86元（108010.73㎡×82元／㎡）、别墅2221346.72元（18207.76㎡×122元／㎡），工程款合计11078226.58元。至2019年2月1日，添隆公司共支付***工程款（含材料款）12802020元。另查明，工程进行中，***共为添隆公司提供层板40067张，单价为60元／张，合计材料款2404020元。工程完工后，***从工地拉走前述层板1500张，折旧后价值为15元／张。

一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第四条规定，违法分包建设工程的行为无效。本案中，根据查明事实，添隆公司将富源县城锦源-胜境印象（Ι期）模板安装工程劳务分包给不具有建筑施工资质的***个人负责施工，违反法律、行政法规的强制性规定，属违法分包，该违法分包行为无效。解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中虽然双方之间的违法分包行为无效，但工程已竣工验收，***作为实际施工人请求支付工程价款，诉求正当，应予支持，其应受偿工程款应为657726.58元[工程价款11078226.58元加上材料款2404020元，扣减已支付款项12802020元，再扣减工程完工后***拉走的旧层板折价22500元（1500张×15元/张，对拉走的层板数量及折旧价值双方争议较大，添隆公司辩称***拉走了价值100000元的层板，但无证据证明，根据案件实际，一审法院采信***陈述，酌情认定拉走的旧层板为1500张，折旧后价值为15元/张）]，超过部分，一审法院不予支持。因黄德刚仅系引荐人，不享有合同权利，自不应承担合同义务，故***诉求黄德刚连带支付工程款的诉求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款之规定，判决：一、被告云南添隆建筑工程有限公司限于本判决生效之日起三日内一次性支付原告***工程款657726.58元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费11102元，***减少诉讼请求49982.02元，退回其相应受理费1050元，其余10052元，减半收取计5026元，由添隆公司负担。

二审期间，上诉人云南添隆建筑工程有限公司围绕其上诉请求申请证人石某、高某作为证人出庭作证，其中石某出庭证实：其系上诉人公司的财务处处长。案涉工程结束后还剩余2000多张层板是新的没有用，被被上诉人连着旧的零星层板一起拉走了。拉走的新层板单价为60元／张，旧层板价值多少其不清楚。被上诉人在一审提交的工程款支付表系其打印给被上诉人的，但是不知道是谁做的表格。经质证，上诉人认为证人石某的证言能够证实被上诉人拉走2000多张新层板的事实，被上诉人认为证人石某关于层板单价及打印工程款支付表的陈述属实，但是不认可其拉走2000张新层板的陈述。证人高某出庭证实：其系上诉人公司工地安保管理人员。因为其在工地上负责工地的安保，其听看料的人说被上诉人从工地上拉走了2000多张层板。经质证，上诉人认为证人高某的证言能够和证人石某的证言相互印证被上诉人拉走层板的事实。被上诉人认为证人高某的证言不是亲眼所见，而是听别人说的，因此其不具有证人资格，无法证明拉走2000多张新层板的事实。本院审查认为，在证人出庭作证过程中被上诉人经法庭允许向证人石某发问“富源法院开庭时你是否旁听了庭审？”证人石某回答“听了一部分”，经本院调看了一审庭审录像，证人石某旁听了一审法院的整个法庭调查阶段，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款“证人作证前不得旁听法庭审理”之规定，证人石某因在未出庭作证之前便旁听了案件的审理，其证言的真实性难以保证，应不予采信。关于证人高某的证言，因证人高某陈述的情况是听别人所说，并非其亲眼看见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言”之规定，证人高某的证言并非其亲身感知的事实，故其不具备证人资格，其证言亦不应采信。

二审审理查明：在案证据材料中载明的“***”“王保伦”“王保沦”“王保能”均为被上诉人“***”本人。***提供的层板均需经过上诉人公司现场工作人员李树明、陈老三签收确认。

二审审理查明的其他案件事实与一审一致，本院实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉层板单价的问题；二、被上诉***是否还拉走过新层板及数量和价值的问题。首先，关于焦点一。因上诉人认可了被上诉人一审提交的两份收款收据，且也认可支付过该两份收款收据载明的款项，故该两份收款收据上载明的单价（60元/张）也应当获得认可，一审法院认定层板单价为60元/张有事实依据，应予认可。其次，关于焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人在一审中主张被上诉人拉走了价值10万元的新层板，但是没有提供证据予以证实，一审法官向其核实价值10万元的层板有多少张、每张是多少钱时，其也无法作出合理解释或提供证据予以证实，二审中其改为主张拉走了2000余张新层板，但是其提供的证据不足以证实其该项主张，故应当由其承担举证不能的不利后果。综上，一审法院判决并无不妥，但是因上诉人已支付给被上诉人的款项中无法区分工程款和材料款的具体数额，故一审法院判决由上诉人支付被上诉人“工程款”的表述欠妥，应该纠正为“工程款和材料款”。

综上所述，云南添隆建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决表述存在瑕疵，纠正之后应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更富源县人民法院（2020）云0325民初1246号判决第一项为：由上诉人云南添隆建筑工程有限公司限于本判决生效之日起三日内一次性支付被上诉人***工程款和材料款共计657726.58元；

二、维持富源县人民法院（2020）云0325民初1246号判决第二项。

二审案件受理费11102元（上诉人云南添隆建筑工程有限公司已预交），由上诉人云南添隆建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘宗明

审判员　　廖　锐

审判员　　高体所

二〇二〇年十一月六日

书记员　　蔡　霞