某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终449号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年4月14日出生，汉族，住青海省大通回族土族自治县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月1日出生，汉族，住四川省广安市岳池县。

原审被告：中晟路桥建筑有限公司，住所地：北京市丰台区永外东铁匠营五间楼十号408室。

法定代表人：李英春。

原审被告：中晟路桥建筑有限公司西宁分公司，住所地：青海省西宁市城西区黄河路21号1号楼2单元2311室。

负责人：张留行。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告中晟路桥建筑有限公司（以下简称中晟公司）、中晟路桥建筑有限公司西宁分公司（以下简称中晟西宁分公司）承揽合同纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2021）青0104民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、判令撤销（2021）青0104民初569号民事判决，并依法改判驳回***的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审认定***未按时提供门窗致使警银亭未全部完工错误。实际上***与中晟西宁分公司签订的《警银亭委托生产合作协议》中约定，由***包工包料生产警银亭，单价43000元一个，但在实际履行中，***与***约定由***代购门窗，***支付门窗款，因***未支付门窗款，导致门窗未到位，后***拒绝继续履行合同，警银亭未完工系***违约所致，实际完工量只有60％，而不是80％，未完成品没有价值，***拒绝支付款项。2、***分两次向***转账共计39132元，其中2万元为采购门窗款，剩余19132元系***采购耐力板、铝化板的费用，现采购的耐力板、铝化板已经交付给***，2万元门窗款定金也向门窗厂交付，门窗厂已经完成门窗制作，但***拒绝支付门窗款，导致定金无法退还。3、***交纳的履约保证金已由***转交至甘肃瀚宇健康管理有限公司，因***单方违约，未按时提供警银亭，故***拒绝退还保证金。综上，请求二审法院判如所请。

***辩称，***的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中晟公司、中晟西宁分公司经一审法院依法送达上诉状与本院送达书面审理通知书，未到庭参加审理，亦未发表答辩意见，视为对其诉讼权利的放弃。

***向一审法院起诉请求：1．判令***支付拖欠的承揽加工警银亭的货款129000元；2．判令***支付逾期支付加工警银亭的货款利息33515元，自2019年11月1日起按照银行同期贷款利率四倍计算至还清欠款止，暂计算至2021年5月31日；3．判令***返还保证金200000元；4．判令***支付违约损失204098元：技术员培训及工资款35000元，厂房租金66000元，剩余钢材款14000元，代购门窗款39132元，机械设备购置款10000元，资金利息42642元（自2019年11月1日起按照银行同期贷款利率四倍计算至还清欠款止，暂计算至2021年5月31日），追讨拖欠款项的差旅费20000元；5．判令解除双方于2019年6月29日签订的合作协议；6．判决相关利息计算至欠款全部还清之日止；8．本案诉讼费由***、中晟公司、中晟西宁分公司承担。

一审法院认定事实如下：1.2019年6月29日***（乙方）与中晟西宁分公司（甲方）签订《警银亭委托生产合作协议》约定：由***以包工包料形式生产“双机YHK202R型警银亭”，总量2000个，单价43000元／个，付款方式为每9个结算一次、付90％，协议运营时间以广州绿通国际贸易有限公司布置的关于警银亭生产任务的期限为限，签订合同时交履约保证金200000元。双方还约定：由甲方提供钢结构警银亭的正式施工图纸，乙方按图施工，乙方生产9个通知甲方运走，安装、运输费用与乙方无关；甲方有权查询乙方就本项目的相关财务账册，安排财务人员对财务账目进行监督；双方共同负责项目整体运营及工作人员调配、生产日常安排；乙方配备专业技术人员力量、持证上岗；乙方生产的产品符合主体钢结构的技术要求和标准等，未尽事宜，按照甘肃瀚宇健康管理有限公司和广州绿通国际贸易有限公司签订的《警银亭委托生产协议》执行。该协议由中晟西宁分公司加盖合同专用章，由***在法人或委托代理人处签字。另在该协议中还书写有“暂交100000元，在补充协议完善后补交100000元，如交不齐履约保证金合同无效”、“开工日期7月15日前”。

2．***陈述其与中晟西宁分公司系挂靠关系。

3．上述合同签订同日，***通过银行转账形式分两笔向***转款49999.99元、49999.99元，合计99999.98元。***与***均陈述支付的该款项系履约保证金。

4．2019年10月19日***通过银行转账形式向***转款18000元，2019年10月25日由案外人高海宏通过银行转账形式向***转款21132元，***诉称上述款项合计39132元均交由***代购9套门窗，***辩称收到该款项但用于支付定制门窗定金20000元，该门窗尚未交货，剩余19132元购买耐力板、铝化板后交由***。***当庭认可收到***交付的耐力板、铝化板，但耐力板、铝化板的款项已由他人另行支付。

5．***当庭陈述，双方在签订涉案合同后口头约定先由其试生产3个警银亭，于2019年10月底交货，涉案警银亭现已完工80％，门窗及顶部未安装，未完工的3个警银亭均在***处。

一审法院认为，***与中晟西宁分公司签订《警银亭委托生产合作协议》约定以由***按照***提供的图纸以包工包料形式制作警银亭，其内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方已形成定作合同关系，应按照合同约定履行义务。双方的主要争议焦点为：1．涉案合同责任承担主体的认定？2．涉案合同应否解除？3．***的各项诉讼请求是否成立？对此，一审法院认定如下：1．涉案合同责任承担主体的认定？涉案合同签订方虽为中晟西宁分公司，但***与中晟西宁分公司系挂靠关系，且涉案合同事宜实际均由***与***协商，合同权利和义务亦由***行使和履行，故***应承担直接责任，中晟西宁分公司作为被挂靠人应承担连带责任。因中晟西宁分公司系中晟公司的分公司，其民事法律行为造成的民事后果应由中晟公司共同承担民事责任。2．涉案合同应否解除？一审法院认为，涉案合同约定履行时间以广州绿通国际贸易有限公司布置的警银亭生产任务期限为准，但双方均未能提供证据证明上述公司的生产任务期限，故涉案合同的履行期限无法确定；另涉案合同约定的产品数量为2000个，***仅试生产3个警银亭，在双方口头约定的交付时间即自2019年10月底至今***未要求交货验收及支付报酬，***也未按合同约定继续制作产品，双方的行为均已表明不履行主要合同义务；且***辩称涉案警银亭系向甘肃瀚宇健康管理有限公司提供的标的物，因涉案警银亭未能交付已由甘肃瀚宇健康管理有限公司口头提出解除相关合同，综上，涉案合同的目的已不能实现，故涉案《警银亭委托生产合作协议》应当予以解除。***已支付的履约保证金99999.98元应由***退还。3．***的各项诉讼请求是否成立？***已制作完成涉案3个警银亭80％的工作量，因***未按双方口头约定提供门窗致使警银亭未全部完工，***应按照80％的成品价格向***支付报酬103200元（43000元×80％×3个）。***在本案中未对涉案警银亭主张返还，其可通过诉讼等其他方式另行主张。关于***主张由***支付货款利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，一审法院按照同期贷款市场报价利率4.15％上浮30％即逾期罚息利率5.395％予以支持，***应支付自2019年11月1日至2021年5月31日期间逾期付款违约金8815.43元（103200元×5.395％÷360天×570天）。关于***主张包括技术员培训费和工资、厂房租金、剩余钢材折价款、机械设备购置款及上述款项的资金利息的违约损失的诉讼请求，一审法院认为，双方已在涉案合同中明确约定以包工包料形式制作产品，因生产所需产生的上述费用不属违约损失，***的该诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对***主张由***返还代购门窗款39132元的诉讼请求，***认可收到该款项，辩称其中20000元用于支付定制门窗定金，但该门窗未向***交付，其也未提供证据证明门窗定金支付情况；***还辩称剩余19132元购买其他货物交付黃绍林，但也未提供证据证明，故***应向***退还代购门窗款39132元。中晟公司、中晟西宁分公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利和义务。综上，为保护当事人权益，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百七十四条、第二百五十三条第一款、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过）第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、***与中晟西宁分公司于2019年6月29日签订的《警银亭委托生产合作协议》予以解除；二、***于判决生效之日起十日内向***支付货款103200元，并支付逾期付款违约金8815.43元；三、***于判决生效之日起十日内向***返还履约保证金99999.98元；四、***于判决生效之日起十日内向***返还代购门窗款39132元；五、中晟公司、中晟西宁分公司对判决第二、三、四项款项承担连带责任；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已收取9693元，由***负担5541元，由***、中晟公司、中晟西宁分公司负担4152元。

本院二审期间，***向本院提交收据一张，拟证明：2019年10月11日***向兰州宏业节能门窗装饰有限公司交付门窗定金74350元，其中包含***支付的门窗定金，后由于***未支付门窗款导致合同无法履行。***质证认为，不认可该证据的真实性、合法性与证明方向。本院经审查后认为，***提供的收据，不能证明与本案承揽合同有关联性，亦不足以证明承揽合同系因***违约无法履行，故不予采信。***未提交新的证据。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，***、中晟公司、中晟西宁分公司均未在法定期间对一审判决提出上诉，应视为对一审判决的确认，二审围绕***的上诉请求进行审理。

二审审理的焦点是：***应否向***支付承揽款项、返还履约保证金、门窗款及具体金额的问题。本院认为，***、***对解除《警银亭委托生产合作协议》均无异议，本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，予以返还或赔偿损失。双方口头约定试生产3个警银亭，但经双方一审确认，三个警银亭仅完成80％的工作量，未完成部分为警银亭的门窗与顶子。因***已向***支付代购门窗款，在试生产阶段，***应当在收到门窗订购款后向***提供三个警银亭所需的门窗，但***无证据证明其已向***提供门窗，故试生产的三个警银亭未完成全部工作任务的原因应当归责于***。***上诉称，未向***提供门窗的原因是由于***未足额支付合同约定的2000个警银亭的门窗款，但因双方口头约定先行完成三个警银亭，而***向***支付的门窗订购款足以覆盖三个警银亭的门窗款，故对***的该上诉理由不予采信。据此，因***违约，其应当向***支付三个警银亭80％的制作款项103200元，返还履约保证金99999.98元，并承担相应的违约责任。一审法院酌情认定违约金8815.43元、兼顾公平原则与损失填补原则，本院予以确认。关于门窗订购款，***对收到39132元不持异议，但其认为仅有20000元用于订购门窗，其余19132元用于购买警徽、耐力板与铝化板，但其不能提供证据证明门窗款、警徽、耐力板、铝化板的具体金额，亦不能举证证明该款项包含警徽、耐力板、铝化板，且双方对***未向***交付门窗均无异议，故***应当向***返还门窗订购款39132元。关于已经完工80％的警银亭的交付问题，一审中***未进行主张，一审法院亦未审理，故***可另行主张。

综上，***的上诉请求缺乏事实依据，不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9693元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　婷

审 判 员　　山有梅

审 判 员　　孙丰虎

二〇二二年七月十五日

法官助理　　王文茜

书 记 员　　李增霞

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；