陕西诚厚建筑工程有限公司、中晟路桥建筑有限公司西安雁塔区分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕03民终2006号

上诉人（原审被告）：陕西恒基丰达伟业房地产开发有限公司，住所地：宝鸡市渭滨区清姜路22号楼4单元0602号，统一社会信用代码91610302MA6X9OKW6G。

法定代表人:冉耀丰，系该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：陕西诚厚建筑工程有限公司，住所地：西安市雁塔区电子正街88号凯悦华庭第3幢1单元10108室，统一社会信用代码91610113MA6UU7DY96。

法定代表人：董景飞，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨涛，陕西轩朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高囡，陕西轩朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中晟路桥建筑有限公司西安雁塔区分公司，住所地：西安市雁塔区太白南路191号1单元11806室，统一社会信用代码:91610112698640084W。

法定代表人:韦会伦，系该分公司负责人。

被上诉人（原审被告）：中晟路桥建筑有限公司，住所地：北京市丰台区永外东铁匠营五间楼十号408室，注册号110000011368973。

法定代表人：李英春，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：陕西中晟建筑集团股份有限公司（原陕西中晟恒远建设工程有限公司），住所地：西安经济技术开发区文景路西一方中港国际B座9层0901号，统一社会信用代码91610132MA6U7G7J78。

法定代表人:文静，系该公司董事长

被上诉人（原审被告）：周元兴，男，籍住四川省广汉市。

委托诉讼代理人：任蕾，陕西凯韬律师事务所律师。

上诉人陕西恒基丰达伟业房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人陕西诚厚建筑工程有限公司（以下简称诚厚公司）、中晟路桥建筑有限公司西安雁塔区分公司（以下简称中晟西安分公司）、中晟路桥建筑有限公司（以下简称中晟公司）、陕西中晟建筑集团股份有限公司（以下简称陕西中晟公司）、周元兴建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2019）陕0330民初402号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人恒基公司向本院提出上诉称，1、撤销凤县人民法院作出的（2019）陕0330民初402号民事判决书中第二项判项内容；2、本案诉讼费由被上诉人全额承担。事实与理由:1、一审法院在本案审理查明中已查明上诉人与陕西中晟公司签订了“凤县茂丰江南小区”项目建设施工合同，2018年7月4日中晟西安分公司与上诉人签订“凤县茂丰江南小区”土建工程大包合同，陕西中晟公司在答辩中也明确称其没有参与本工程，与本案原审第一被告、第二被告、第五被告以及诚厚公司未签订任何合同，上述查明的事实足以证明上诉人与诚厚公司之间没有任何法律关系，诚厚公司将上诉人作为本案被告显属主体不适格，且无诉权。2、诚厚公司在其诉状中明确涉案工程未开工，其请求的工程款项中，只是本案第一被告所谓的现场管理人员何文光、刘永岗的签字，自始至终没有上诉人与本案第一被告、第二被告、第四被告、第五被告的任何结算依据以及签证依据，上述事实足以证明本涉案工程没有开工，何来工程量、工程款之说。综上所述，上诉人与本案原审第一被告、第二被告、第四被告、第五被告以及诚厚公司没有签订任何合同，且无任何法律关系，故一审法院判令上诉人在欠付的工程款范围内对诚厚公司请求工程款承担付款责任于法无据，实属认定事实不清，证据不足，理应依法撤销（2019）陕0330民初402号民事判决书中第二条判令恒基公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任的判项。

被上诉人诚厚公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。中晟西安分公司及诚厚公司就工程款已经确认，根据法律规定涉案工程发包方在欠付工程款范围内应承担连带清偿责任，对涉案工程现状称其不了解，只参与了前期工作，正式工程未参与。与诚厚签订合同的是中晟西安分公司的委托代理人周元兴，结算的也是周兴元。我公司要求承担责任的依据是建设工程司法解释第26条规定承担连带责任。上诉人称涉案工程未动工不成立，中晟路桥建筑有限公司与诚厚公司已经对涉案工程的前期工程价款进行结算，而上诉人作为案涉工程发包方未向承包方支付任何工程款，上诉人应当在欠付工程款范围内承担责任。

被上诉人周元兴答辩称，本案工程款与答辩人无关，不发表意见。

诚厚公司向一审法院起诉请求：一、依法判令中晟西安分公司、中晟路桥建筑有限公司共同支付原告前期劳务费用538400元及逾期付款利息45669元，以上共计584069元。(该逾期利息按银行同期贷款利率的三倍自2018年12月11日起暂计算至本案起诉之日，实际应计算至上述劳务费全部付清之日止)。二、依法判令中晟西安分公司、中晟路桥建筑有限公司退还原告保证金200000元及逾期付款利息16965元，以上共计216965元。(该逾期付款利息按银行同期贷款利率的三倍自2018年12月11日起暂计算至本案起诉之日，实际应计算至被告全部返还之日)；三、依法判令恒基公司在欠付中晟西安分公司、中晟路桥建筑有限公司建设工程价款范围内对原告承担付款责任。四、本案诉讼费用由三被告共同承担。

一审法院认定事实：2018年恒基公司与陕西中晟公司签订建设工程施工合同，约定将位于凤县的宝鸡茂丰小区项目发包给陕西中晟公司。合同尾部由恒基公司与陕西中晟公司加盖公司印章，并由双方法定代表人签名，周元兴在陕西中晟公司委托代理人处加盖个人私章，预留个人电话。2018年6月22日陕西中晟公司出具授权委托书表明该公司委托周元兴以该公司名义参加茂丰小区项目洽谈、签订等事务，周元兴职务为经理，委托期限为2018年6月22日至2018年7月22日。2018年7月19日周元兴向恒基公司汇款100000元，汇款凭证上附言部分手写“保证金”。2018年7月11日周元兴向恒基公司汇款20万元，汇款凭证上汇款用途注明合同保证金。2018年7月4日中晟雁塔分公司与原告签订凤县茂丰小区土建工程大清包合同，将该项目施工发包给原告施工，周元兴以中晟雁塔分公司委托代理人身份在合同尾部签名。2018年7月13日至7月19日原告分三次累计缴纳保证金200000元，2018年7月20周元兴出具收到200000元保证金的收据。合同签订后，原告即进场施工，但实际施工过程中，原告在做完回填、临时通道、安全通道、消防通道等工作后，施工终止，原告退场。后原告形成工程量清单，2018年12月11日周元兴在该清单上注明“结算我看过，如有争议之处，找第三方核实解决”，周元兴在该清单上签名，何光文在该清单上注明工程量属实并签名，2018年11月22日刘永岗在该清单上签名，该清单第二十一项共计74600元，原告工人晏先林在该项下注明无票不认可，原告未提交该部分票据。2018年12月11日周元兴向原告出具付款承诺书写明付款金额为前期工程费用（已结算单为准），并退还保证金200000元，2019年1月20日前退还保证金20万元，其余人工费4月底之前付清，如在承诺期间内未能付清以上款项，按银行三倍利息计算方式付给原告，并承担一切法律责任。

一审法院认为，本案争议焦点在于：一、各被告应否承担支付工程款的责任以及如何承担责任；二、原告的工程款应如何计算。

一、关于各被告应否承担支付工程款的责任以及如何承担责任

原告请求判令依法判令中晟雁塔区分公司、中晟公司共同支付原告前期费用及保证金，并支付利息，由恒基公司在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任，由中晟雁塔区分公司、中晟公司、恒基公司承担本案诉讼费。因中晟雁塔区分公司认可周元兴为其项目经理，刘永岗、何光文为工地施工人员，该公司授权周元兴以个人名义向陕西恒基丰达伟业房地产开发有限公司支付保证金40万元，周元兴代表该公司与原告签订合同，中晟雁塔区分公司虽否认周元兴、何光文、刘永岗在工程量清单上签名的效力，但周元兴作为该公司项目经理代表该公司与原告签订合同，何光文、刘永岗作为工地施工人员，其行为即使未得到公司授权，也构成表见代理行为，中晟雁塔区分公司应当为周元兴的行为承担法律后果，中晟公司对其下属中晟雁塔区分公司的行为承担连带责任。原告主张恒基公司作为工程发包方在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定应予支持。

二、原告的工程款应如何计算。

何光文作为工地现场管理人员在工程量清单上注明工程量属实，予以确认，刘永岗在工程量清单上签名但并未提出异议，周元兴虽表示如有争议之处找第三人核实解决，但在本院向周元兴核实情况并告知，如对该清单有异议可以申请鉴定，但至今中晟雁塔区分公司、周元兴均未提出鉴定，故对该清单应予认可，唯该清单已经对第二十一项载明无票不认可，庭审中原告也未提交该部分票据，故对清单该部分费用应予扣除。周元兴虽称支付一部分工程款，但未提供相应证据证明，原告也不认可，对周元兴意见不予采信。对原告所诉工程价款认定为463800元。庭审中中晟雁塔区分公司对原告主张的利息提出异议，原告未提供相应证据证明其损失依据，对逾期利息自逾期之日（2019年1月21日）参照逾期当月中国人民银行同期贷款利率按年利率4.75%计算至款项付清之日。中晟公司对上述工程价款463800元及相应利息承担连带付款责任，恒基公司在欠付工程款范围内承担付款责任。因本案所涉工程虽未按照合同约定的施工范围施工完毕，但已经以非因原告的事由导致合同不能继续履行，原告要求退还保证金依法准许，中晟雁塔区分公司未按照约定退还保证金，应当承担违约责任，庭审中中晟雁塔区分公司对原告主张的利息提出异议，原告未提供相应证据证明其损失依据，对逾期利息自逾期之日（2019年5月1日）参照逾期当月中国人民银行同期贷款利率按年利率4.75%计算至款项付清之日。原告向中晟雁塔区分公司缴纳保证金的行为是合同双方履行合同的一种保证行为，返还保证金的义务也仅在于中晟雁塔区分公司，对原告要求恒基公司承担返还保证金的请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、由中晟西安分公司在判决生效后十日内支付原告诚厚公司工程款463800元及相应利息（从2019年1月21日起按照年利率4.75%计算至款付清之日），中晟路桥建筑有限公司对上述款项承担连带还款责任。二、恒基公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担付款责任。三、由中晟西安分公司在判决生效后十日内退还原告诚厚公司保证金200000元及相应利息（从2019年5月1日起按照年利率4.75%计算至款付清之日），中晟路桥建筑有限公司对上述款项承担连带还款责任。四、驳回原告诚厚公司其他诉讼请求。案件受理费11810元，由原告诚厚公司承担1913元，被告中晟西安分公司与中晟路桥建筑有限公司连带承担9897元。

二审期间，双方均未提供新证据。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点问题为，恒基公司应否承担责任，如若承担责任，承担何种责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，发包人承担责任的范围仅限于欠付工程款不包括利息损失或其他损失。责任方式为欠付工程款范围内承担责任并非连带责任。本案中，恒基公司与陕西中晟公司虽然签订《建设工程施工合同》，但由于二者之间未结算，对于欠付工程款的数额不明确。同时，连带责任属于法定或约定的一种责任承担方式，上述司法解释规定发包人的责任是在欠付工程款范围内承担责任并非连带责任。由于陕西中晟公司经本院合法传唤未到庭，恒基公司与陕西中晟公司之间亦未结算，对于二者之间的欠付工程款数额本院无法确定。故发包人欠付工程款不具备支付的条件，一审法院判决上诉人承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。上诉人恒基公司本应当在欠付工程款范围内承担责任，由于恒基公司与陕西中晟公司之间未结算，欠付工程款数额无法确定，诚厚公司请求恒基公司在欠付工程款范围内承担责任的证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一二项之规定，判决如下：

一、维持陕西省凤县人民法院（2019）陕0330民初402号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、撤销陕西省凤县人民法院（2019）陕0330民初402号民事判决第二项。

上诉人陕西恒基丰达伟业房地产开发有限公司预交的上诉费8257元，由陕西诚厚建筑工程有限公司承担4128元，中晟路桥建筑有限公司西安雁塔区分公司承担4129元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙亚峰

审 判 员　刘勇东

审 判 员　吴成君

二〇二一年十一月五日

法官助理　黄　莎

书 记 员　周　欢

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