潍坊豪杰置业发展有限公司、潍坊渤海建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终8352号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊豪杰置业发展有限公司，住所地：潍坊市潍城区东风西街以南创新路以西潍坊豪杰金属材料贸易广场6号商业楼115室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东盈公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊渤海建筑工程有限责任公司，住所地：潍坊市寒亭区**街中段。 法定代表人：于波，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东北海律师事务所律师。 上诉人潍坊豪杰置业发展有限公司（以下简称豪杰公司）因与被上诉人潍坊渤海建筑工程有限责任公司（以下简称渤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2021)鲁0702民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人豪杰公司的委托诉讼代理人***、被上诉人渤海公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 豪杰公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审；2.本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本诉的事实认定错误。本诉案件事实争议的焦点：一、2012年12月28日的《建设工程施工合同》是否有效，2013年3月16日的《补充协议》是否有效。如该两个合同均无效，哪一个合同为实际履行的施工合同。二、宏嘉公司的鉴定意见能否作为本案的工程造价的依据。三、工程造价中应当扣减的事项及数额。四、渤海公司起诉是否已经超过诉讼时效。1、因案涉工程存在先定后招情形，故一审判决认定2012年12月28日的《建设工程施工合同》无效，上诉人对此无异议。但一审法院认定建设工程施工合同是实际履行的合同，没有事实根据。一审判决认定2013年3月16日的《补充协议》无效，是错误的。该补充协议不存在违反法律、行政法规的强制性规定，系当事人之间真实的意思表示，合法有效，并实际履行。退一步讲，假设2013年3月16日的《补充协议》无效，但该补充协议是双方实际履行的施工合同，2012年12月28日的《建设工程施工合同》仅为办理开工手续之用，没有实际履行。依据建设工程施工合同的法律规定，认定本案实际履行施工合同的要件有：一、施工范围；二、合同工期；三、工程价款的约定；四、工期延误的违约责任；五、合同条款内容是否完整；六、双方共同认可补充协议是实际履行的合同的文字记载等方面。通过比对建设工程施工合同与补充协议，可以发现：（1）施工范围不同。建设工程施工合同第一部分之第二条“承包范围：总承包施工图纸设计范围内的全部内容”。补充协议第三条“工程内容：9-23、10-24营业房土建、钢结构土建、基础及水电安装，其中钢结构库房的钢构部分，由发包人另行安排专业施工单位”。第六条之7项“发包人直接分包的工程：屋面防水工程，铝合金门窗不锈钢扶手”。本案渤海公司实际施工的范围是：钢结构库房的钢结构不包含在内（由发包人另行安排专业施工单位），减除的项目还有：不锈钢楼梯扶手制作、营业房外墙保温外墙喷涂施工、防水工程施工、肯德基门制作安装、营业房内墙涂刷施工、营业房塑钢定做、库房卷帘门制作、室内地面工程施工、营业房卷帘门制作、营业房木门定做、雨污水外网施工。即渤海公司实际施工的范围仅仅为9-23、10-24营业房土建、钢结构土建、基础及水电安装。渤海公司实际施工范围与补充协议一致。诉讼中，在现场勘验时，双方对该施工范围均认可。按照最高法院的指导意见，施工范围是认定实际履行施工合同的核心要件，是合同履行的标的，确定施工范围就已经锁定了实际履行的合同。（2）合同工期不同。建设工程施工合同第一部分之第三条“开工日期：2012年12月8日，竣工日期2013年10月13日”补充协议书第五条“工程工期：工程于2012年7月1日开工，于2013年7月30日前竣工验收”。根据备案的竣工验收备案表中“开工日期：2012年7月1日”，各验收单位均认可，包括渤海公司亦认可。即事实上的开工日期与补充协议相符合。同时，2012年9月28日的收款收据，渤海公司收到8万元工程款，证明了在2012年9月28日渤海公司已经开始施工，并完成了一定工程量，这与建设工程施工合同记载的2012年12月8日开工日期严重不符，符合2012年7月1日开工的事实。（3）工程价款的约定不同。建设工程施工合同第三部分之第六条“合同价款与支付”之23.2项约定按照2003年山东省建筑工程消耗定额计价。26项工程进度款支付“根据进度拨付完成工程量的80%主体封顶，.....”。补充协议第九条对工程进度款、工程款支付方式、工程款专用、工程款领取均做出详尽的约定。豪杰公司自2012年9月28日至2014年12月12日，分13笔次，按照补充协议的约定向渤海公司支付工程款，合计305万元，每次的支付均符合补充协议的约定节点和数额，渤海公司均按照该节点数额接收，从未提出任何异议。（4）工期延误的违约责任。建设工程施工合同中无工期逾期的约定，补充协议在第五条中有明确约定。（5）合同条款内容是否完整方面。因为建设工程施工合同仅为办理施工手续之用，故没有实质性条款的约定，大部分内容仅作出形式填写，或填写“无”，或条款不完整。而补充协议在工程名称、工程地点、工程内容、工程造价、工程工期、确定合同价款、甲方供材、工程量确定、工程款支付、现场管理、补充协议与建设工程施工合同的关系等十二个方面做出详尽的约定。（6）双方共同认可补充协议是实际履行的文字记载。补充协议之第十一条载明“本协议是建设工程施工合同的补充条款，在执行中与建设工程施工合同的相关条款如有冲突，以本协议为准。本协议为真实的不可撤销的约定”。补充协议第六条第一项明确约定本项目执行1996年山东省建筑工程定额。**“关于本条款的特别约定：甲乙双方在充分协商的基础上，共同认定适用本条款约定的山东省96定额规范性文件及上述确定的定额文件，乙方表示无论现行的其他规范性文件的计价是否高于本条款约定的规范性文件，乙方表示放弃适用，即本条款约定的规范性文件作为合同履行依据，本条款为不可撤销的意思表示”。补充协议就是实际履行的施工合同，双方自开始就有约定并形成文字记载，并明确建设工程施工合同不作为履行依据，和结算依据。依据法律规定，合同成立和合同生效是两个概念。合同成立是事实判断，即合同当事人就特定交易达成意思一致。合同效力则涉及价值判断，即合同是否生效要看合同是否违反国家利益、社会公共利益、是否违法。本案中，两个合同均已经成立，即使两个都无效，但两个合同的证明价值和文字记录作用依然存在，即合同记载的事实、表达的内容不会被否定，合同也不会因为无效而成为废纸。渤海公司自合同签订至诉讼中，均自认补充协议是实际履行的施工合同。具体表现为：一自愿签订补充协议；二按照补充协议第六条之1项按照1996年山东省建筑工程定额编制预决算，并提交给豪杰公司进行决算审计；三在诉讼中按照补充协议的约定主张管理费，并提出鉴定申请（管理费在补充协议中有约定、建设工程施工合同中无约定）。综上，2012年12月28日的《建设工程施工合同》违法无效，双方均未实际履行，仅仅作为办理开工手续之用。2013年3月16日的《补充协议》合法有效，实际履行。即使补充协议无效，在两个合同均无效的情况下，补充协议是实际履行的施工合同，应当作为定案的依据。退一步讲，假设双方均无法证实该两个合同中哪一个为实际履行的合同，依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题》的解释二第十一条的规定，签订时间在后的补充协议为结算依据，建设工程施工合同不作为结算依据。2、宏嘉公司的鉴定意见不能作为定案依据。理由如下：（1）鉴定意见依据的是2012年12月28日的建设工程施工合同，因其无效，且不是双方实际履行的合同，不能作为工程造价的依据，故鉴定意见无效。这是根本和基础的问题。（2）再者单纯的从形式上看，鉴定意见书存在的明显问题有：鉴定程序违法、鉴定内容自相矛盾、鉴定事项不属实等等漏洞百出，该鉴定不具备法律效力，是无效的。鉴定书意见书中存在以下明显的不合规、违法之处：（a）鉴定意见书第5页，鉴定人***造价工程师资质印章中显示，该造价师资格有效期至2021年12月31日。鉴定书出具时间为2022年3月11日。显然鉴定人已经无资格鉴定。鉴于该资质公章的内容明确地记载为“有效期至：2021年12月31日”并由***本人签名确认，上诉人有理由相信这一事实，即鉴定人***不具备资格，鉴定行为无效。虽然庭审结束后，鉴定人进行说明，但说明没有根据，不但不能改变***无资格的事实，却越描越黑，对如此基本常识的事项竟然无视，出现如此明显的纰漏和错误，实属不该。（b）鉴定意见书第5页，鉴定审核人“***”字样，不是***本人的签名；负责人“***”字样，不是***本人的签名。该行为违反《造价工程师职业资格制度规定》第28条的规定“造价工程师应当在本人造价咨询成果文件上签章”（对此进行说明：“签章”即签名、**，要求每一份鉴定意见都需要签署姓名、执业印章，以确保，每一份鉴定意见均经过合法的复核审核程序，从而对外产生司法鉴定的法律效力。庭审中，已经核实，鉴定机构向法院提交的所有的鉴定意见书原件，该两位负责任人的签名均系复印体，不是亲笔签名）。该处，只有资格印章，没有本人签名，表明该负责人和鉴定审核人没有对本案鉴定意见书进行审核、复核。严重违反执业规定，同时该行为与本鉴定意见书第3页正文第一段“----并经公司三级复核、**---”严重不相符，属于虚假的鉴定意见，不应作为审判依据，鉴定机构应当承担法律责任。庭审结束后，鉴定人进行说明，两位负责人和审核人的名字可以“补签”，这正证明了鉴定机构的行为违反了国家规定，是无效的。法院对这种违法行为应当依法监督，纠正错误，建议其以后不要犯雷同的错误，但一审法院视而不见将错就错，将就用之。（c）鉴定意见书第4页，第六条鉴定有关说明之第5项，“社会保障费、..未计入本次鉴定造价”。但是第15页5.3项46,884.75元、17页7165.22元、49页46,884.75元、51页7165.22元、32页27.86元、34页3476.21元，合计111,604.01元之巨额的社会保障费计入本次造价，自相矛盾。而事实是：豪杰公司已经缴纳该社会保障金281,466元。（d）关于案涉工程水、电费严重不符合常理、常识。土建缺少电费的核算，只有水（见27页），安装电量为28.58kw.h，水31.11立方米（见44页）。可见，关于水电的核算不符合常理和事实。4座塔吊，大量的电气化工具，土建竟然没有用电!数万元的电费，水费，在造价中没有!按照规范标准水电费大约占总造价的1.5%左右。因为该鉴定意见不能作为案涉工程的结算依据，并且一审中渤海公司明确拒绝按照补充协议进行造价鉴定，故对于本诉，渤海公司无证据证明案涉工程的总工程价款，渤海公司的诉讼请求依法不成立，应当依法驳回。3、一审法院对于应当扣减的事项及数额认定错误。一审判决双重标准，自身矛盾。假设鉴定意见有效，可以作为本案定案证据的前提下，钢筋应扣除的价款数额，对应的是鉴定意见中钢筋项目中的数量及金额，而不是按照渤海公司提供的钢材数量价款扣减。一审法院在认定已计入总工程造价的社会保险费扣除时以鉴定意见所列明的定额社会保险费为准，在认定应扣除上诉人提供的钢材时又以上诉人提供的数额为准，前后矛盾，明显双标。涉案工程所使用的钢材均为上诉人提供，在鉴定意见第23页中的材料合价为1,214,549.28元，故钢材的应扣除金额为1,214,549.28元以及该款3.48%的税率42,266.31元，合计：1,256,815.59元；社会保险费用。即使一审法院以鉴定报告所列明的社会保险费用为准，即“第15页5.3项46,884.75元、17页7165.22元、49页46,884.75元、51页7165.22元，合计108,099.94元”。仍旧缺少了32页27.86元，34页3476.21元，漏算3500余元。豪杰公司实际缴纳的社会保障费281,466元应当扣除。塔吊基座没有拆除，没有发生该费用，该项6238.16元应扣除。水安装材料费11,810.4元应扣除，电安装材料费34,438.62元应扣除。各项检测费用应有双方按照规定承担，等等错误。4、渤海公司起诉已经超过诉讼时效。渤海公司起诉日2021年9月，2014年12月12日为时效起算日，相距近7年。一审中渤海公司未举证证据证明其没有超出诉讼时效。二、一审判决对反诉的事实认定错误。本案的事实为，案涉工程的开工日期为2012年7月1日，按照约定应当于2013年7月30日前竣工验收。实际竣工日期为2014年8月6日，明显逾期交付工程。渤海公司未举证证明存在正当的事实与理由迟延交付工程，故应当依法承担违约责任，豪杰公司的请求应当得到支持。三、一审法院程序违法；鉴定费7万元不应当由被告承担；案件诉讼费计算错误，豪杰公司不应承担诉讼费。1、一审法院适用简易程序独任审理，违反民事诉讼法的规定。按照民事诉讼法157条的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序。本案争议巨大，案情复杂，按照民诉法163条的规定应当转为普通程序。且违反民诉法第161条的规定。故一审程序违法，判决不具有法律效力，应予撤销。2、鉴定费7万元应由渤海公司承担。2014年，渤海公司在竣工后***公司提交预决算，并提请豪杰公司进行结算审计，在审计后渤海公司得知结算值达不到自己的预期，便不再配合审计，致使审计搁置。渤海公司违反诚信，明知本案双方实际履行的是补充协议，却故意主张按照建设工程施工合同的定额标准进行结算，以此获取更高的利益。鉴定系由渤海公司引起，责任不在豪杰公司，鉴定费由渤海公司承担。并且鉴定意见无效，不能作为定案证据，鉴定行为与本案无关，豪杰公司依法不承担鉴定费。3、一审法院收取诉讼费数额错误，分配给双方的数额显失公平。综上，一审判决认定事实错误，程序违法。 被上诉人渤海公司辩称，一、双方订立合同时，96定额已被政府建设管理部门禁止使用。政府加强管理以及严格管理黑白合同问题目的是为了保障建筑市场的质量和规范。发包方利用其优势地位，恶意降低施工价格，故意制造两种不同价格合同，本身就不应支持这种恶意行为。根据当时的法律法规，该类工程监管部门要求必须招投标和备案。我方提交的是建设工程施工合同，上诉人提交的是补充协议。协议第十一条明确约定，本补充协议是建设工程施工合同的补充条款…是依附于施工合同存在的，如施工合同无效，则补充协议自然也无效。二、施工合同签订时间为2012年12月28日，补充协议是2013年3月16日。补充协议不具备完整的合同内容，没有清场交付的内容，没有图纸资料会审交接的内容，没有双方的代表人及监理内容，没有施工组织设计和施工计划内容，没有中间隐蔽工程内容，没有施工许可证内容等等，总之施工合同第二条至第五条内容都没有。而这些正是进行实际施工所必须的。在补充协议签订前甚至在施工合同签订前工程就已施工，如何进场，如何交接，图纸如何会审，施工计划的许可，隐蔽工程的确认，工程签证和变更等等当然也只能依据施工合同。施工许可证的办理更是依据施工合同办理，施工许可证中标明的开竣工时间，价格，面积均与施工合同相符。根据豪杰公司提供的单独分包的工程项目，在2013年4月份就签订门窗等工程的分包合同，从正常施工进度来看说明在补充协议签订时的三月中旬工程已经接近收尾，怎么可能据以履行。上诉人上诉称付款是依据补充协议，前面付款时补充协议都没有签订，如何依据。所以说施工合同是双方实际履行的合同。补充协议究其本质只是减少了工程造价。现仍在争议，并没有实际履行。根据最高院建设工程纠纷解释，应依据施工合同结算。三、本案鉴定时，渤海公司要求按照渤海公司提交的施工合同结算内容进行鉴定，豪杰公司要求按补充协议结算内容进行鉴定。法院对此已经释明各自举证，各自申请鉴定，***公司拒绝鉴定和缴费。故本案依据法院委托的鉴定报告在实体上和程序上都符合法律规定。关于上诉人提出的鉴定报告的问题，鉴定机构已作出充分说明。上诉人的异议没有道理。四、社会保障费是工程造价的组成部分，是渤海公司应当享有的权利。该费用并非豪杰公司直接支付给渤海公司，而是豪杰公司上交政府监管部门，最后由政府监管部门按相应比例拨付给渤海公司。该费用的结算原则上是在造价中包含，通过政府结算至施工方处后从工程款中减除。因现在该费用已实际缴纳和返还，而豪杰公司实际缴纳却拒绝向鉴定机构提供单据，渤海公司已按相应比例由政府部门拨付，故鉴定报告中没有包含该费用（豪杰公司质证意见核算认为鉴定报告实际记取社会保障费108099.94元，如有系矛盾，该款项应剔除）。故关于该费用，因鉴定时无法确认实际缴纳数额鉴定机构不再计取，应按双方实际缴纳并已实际按比例拨付，该笔社会保障费结算双方实际按政府规定处理完毕的事实，既不汇入总工程款，也不从已付工程款中扣除。五、钢材款应按实际拨付扣除。水电费扣除判决计算正确。其他豪杰公司主张扣除的费用是其单方制作和主张，没有渤海公司签字，无事实和扣减依据。不应扣除。六、关于诉讼时效。渤海公司在工程完工后***公司提交了结算资料即预算造价，双方对于最终结算造价始终没有共同确认，所以渤海公司追索工程款不存在诉讼时效问题。豪杰公司反诉主张逾期竣工违约金在本次诉讼前从没有向渤海公司主张过，反而存在超过诉讼时效问题。七、对于豪杰公司反诉的主张。合同无效，违约条款约定无效，豪杰公司又没有提供损失证据，故豪杰公司反诉及计算违约金方式缺乏依据。另外涉及大量豪杰公司单独分包项目，竣工期限并非渤海公司所能掌握。如竣工逾期，并非渤海公司责任。八、豪杰公司反诉中提供渤海公司向其出具的结算报告，并以该数额（4219348.38元）作为计算违约金依据。从结算报告内容看，不包含钢材款和社会保障费。社会保障费根本没有在任何项目列明。钢材款则是计取后又扣除。所以实际不包含钢材款。见该证据土建其他费用第46项及库房其他费用第34项“扣减甲方供钢材”。所以即使按照该结算，在甲供材与社会保障费已剔除情况下，已付305万，再扣除水电费2506+18752.4元，应为1,148,089.98元，与原判决仅相差十万元。九、关于利息。虽然我方没有上诉，但我们认为利息应当支持。豪杰公司反诉提交的结算报告中日期为2014年1月3日。施工合同专用条款第九条约定，发包人收到承包人提交竣工结算报告60天内审核完毕。渤海公司诉求主张自2014年7月25日计算晚于该时间。 渤海公司向一审法院起诉请求：1、判令豪杰公司向渤海公司支付工程欠款1479648.84元及利息(自2014年7月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率计算至实际付清之日止)、鉴定费70000元***公司承担；2、诉讼费用***公司承担。 豪杰公司向一审法院反诉请求：1、依法判令渤海公司支付豪杰公司违约金1565378元（4219348元×1‰×371天）；2、诉讼费用由渤海公司承担。 一审法院认定事实：一、合同的签订及效力。2012年12月27日，潍坊市建设工程交易中心出具《中标通知书》一份，通知渤海公司为豪杰公司的山***建设物资物流中心（9-24#）项目施工的中标人，须在2013年1月27日17时0分前到豪杰公司与招标人签订合同。2012年12月28日，渤海公司与豪杰公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，约定涉案工程经招投标程序后，由渤海公司为豪杰公司开发建设的山***建设物资物流中心9-23#、10-24#两个营业房及钢构库房单体工程施工。采用可调价格合同，合同价款调整方法：此工程执行2003年《山东省建筑工程消耗定额》、《山东省建筑工程消耗定额》以及各种配套的费用定额，2011年《潍坊市价目表》及相应文件的规定。该合同除渤海公司、豪杰公司均**外，还加盖了潍城经济开发区建筑施工合同鉴证备案章。 2013年3月16日，渤海公司与豪杰公司又签订《补充协议》1份，约定本工程执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》和1996年《山东省安装工程综合定额》，《山东省安装工程费用定额》，《山东省建筑工程综合定额解释与补充规定》，《山东省建筑工程综合（预算）定额补充分册（续）》，1994年《全国统一安装工程预算定额》山东省单位估价表，2002年《山东省建筑工程综合定额－潍坊市价表》（新配合比）及相关补充定额，96定额不含的项目有甲方认证认价，但认定价格包括人工、材料、机械等成本费用以及与约定结算标准相当的承包人的管理费、利润和税金。合同第十一条：本补充协议是《建设工程施工合同》的补充条款，在《建设工程施工合同》的相关条款如有冲突，以本补充协议为准。本协议为真实的不可撤销的约定。 渤海公司认为，2012年12月28日，渤海公司与豪杰公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且为招投标合同，为有效合同。如果《建设工程施工合同》为无效合同，《补充协议》作为《建设工程施工合同》的补充合同，亦无效。豪杰公司认为案涉工程存在先施工，后签订的招投标合同即《建设工程施工合同》，违反了招投标法的禁止性规定，为无效合同。《补充协议》是双方真实履行的合同，为有效合同。被告提供了竣工验收备案表，载明开工时间为2012年7月1日，早于中标时间和《建设工程施工合同》的签订时间。 一审法院认为，案涉工程存在先施工，后签订的招投标合同即《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》因违反了招投标法的禁止性规定，为无效合同。《补充协议》作为《建设工程施工合同》的补充合同亦无效。 二、工程款的数额。（一）造价鉴定意见及涉案工程造价。依据渤海公司的申请，一审法院依法委托山***工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。2022年3月11日，该公司出具宏嘉鉴字（2022）005号造价鉴定意见书，鉴定结果为：经鉴定，该工程施工图纸范围内的建筑、安装、装饰等内容鉴定造价为5129648.84元。同时该意见书还作了鉴定有关说明：1、材料价格：经质证的资料中有批价的材料价格按批价单计入本次鉴定造价。2、税金：按3.48%计入本次鉴定造价。3、建设方供材：本次鉴定造价包含建设方供材。4、水费、电费：按材料批价单中的价格计入本次鉴定造价。5、社会保障费、住房公积金、意外伤害险：未提供缴费凭证，未计入本次鉴定造价。6、双方签字的工程签证单：按照质证的证据资料计入本次鉴定造价。7、总包服务费：施工合同未约定总包服务费的计取方式，总包服务费未计入本次鉴定造价。以上鉴定结果，若因提供资料不全或不实而导致鉴定结果与事实不符时，可由潍坊市潍城区法院依法裁决，据实调整。渤海公司支出鉴定费70000元。 渤海公司要求按《建设工程施工合同》约定的2003定额标准核算工程造价，理由是该合同的签订时间为2012年12月28日，而《补充协议》签订时间为2013年3月16日。《补充协议》不具备完整的合同内容，没有清场交付的内容，没有图纸资料会审交接的内容，没有双方的代表人及监理内容，没有施工组织设计和计划内容，没有中间隐蔽工程内容，没有施工许可证内容等，而这些正是进行实际施工所必须的。涉案工程虽然是先进行的施工，在施工过程中才签订的《建设工程施工合同》，但《补充协议》签订时工程已接近完工，所以工程进场、交接、图纸会审、施工计划的许可、隐蔽工程的确认均按照《建设工程施工合同》的约定履行，施工许可证的办理更是依据的《建设工程施工合同》，因此双方实际按《建设工程施工合同》履行。因此，应当按《建设工程施工合同》约定的2003定额标准核算工程造价。豪杰公司认为，《建设工程施工合同》无效，《补充协议》有效，且双方按《补充协议》履行的，应按《补充协议》约定的1996定额标准核算工程造价。一审法院认为，渤海公司的主张成立，应按2003定额标准核算工程造价。宏嘉鉴字（2022）005号造价鉴定意见书采取按2003定额标准核算工程造价并出具的鉴定结果应予确认。 （二）应从工程造价中扣除的事项及金额 1、社会保障费：造价鉴定意见书鉴定有关说明第5***社会保障费未计入本次鉴定造价，但是第15页5.3项46884.75元、17页7165.22元、49页46884.75元、51页7165.22元，合计108099.94元社会保障费已计入本次造价。豪杰公司对此提出异议，渤海公司同意从工程总造价中扣除该社会保障费108099.94元，应予认定。工程总造价中扣除108099.94元社会保障费后，剩余工程造价中就不再包含社会保障费了，也就是说社会保障费未计入剩余工程造价中。豪杰公司要求从工程总造价中扣除其实际已缴纳的社会保障费281466元，因剩余工程造价中本身未将社会保障费计入，不存在再扣除的问题。因此豪杰公司要求从工程总造价中扣除其实际已缴纳的社会保障费281466元的主张不予支持。 2、豪杰公司提供的钢材款及税金 豪杰公司提供的2015年1月26***（甲方）供料数量及价格计算表中，经与其提供的收料单核对，其中下列螺纹钢数量不符，应以收料单为准，其余相符。不符的螺纹钢数量确认为：8号螺纹钢35.829吨、14号螺纹钢13.72吨、18号螺纹钢11.87吨、22号螺纹钢12.036吨。渤海公司同意按豪杰公司统计表中相应型号的螺纹钢单价计算，总价款为681423.87元。该款按3.48%税率计算税金为23713.55元，该钢材款681423.87元及税金23713.55元均应从工程造价中扣除。 3、水电费 豪杰公司提供用水总量为1253吨，计价2506元，渤海公司同意扣除。豪杰公司提供用电签单总量为37976度，有渤海公司方签字认可的28000度，其中打井用电12373度，实际涉案工程用电15627度，按每度1.2元计算，涉案工程用电电费为18752.4元。渤海公司同意从工程总造价中扣除，应予认定。 4、其他事项 豪杰公司提出还应从工程造价中扣除水安装用材、电安装用材、检测费、塔吊基座拆除、临设费等费用，豪杰公司未提供证据证明这些费用已经渤海公司进行了确认并***公司先行支付，其要求将上述费用从工程造价中扣除证据不足。 5、豪杰公司实际支付的工程款 渤海公司、豪杰公司经过对账，豪杰公司已向渤海公司支付工程款3050000元。 以上综合，涉案工程鉴定总造价为5129648.84元，扣除社会保障费108099.94元、渤海公司提供的钢材款681423.87元、税金23713.55元、水费2506元、电费18752.4元，再扣除豪杰公司已向渤海公司支付工程款3050000元后，豪杰公司尚欠渤海公司工程款1245153.08元。 三、关于诉讼时效、利息、渤海公司延期完工的违约金。 因渤海公司、豪杰公司双方就工程款的结算数额一直未达成一致，直至起诉后法院委托山***工程咨询有限公司进行工程造价鉴定后，才确定涉案工程造价的数额，因此，渤海公司向一审法院起诉未超过法定的诉讼时效期间。 因渤海公司、豪杰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，合同中双方当事人关于付款时间、完工时间、违约条款等约定均没有法律效力，渤海公司要求豪杰公司支付逾期付款利息的主张不予支持。豪杰公司反诉要求渤海公司支付延期完工违约金的主张亦不应支持。 综上所述，渤海公司要求豪杰公司支付工程款1245153.08元的诉讼请求，合法有据，应予支持；渤海公司的其他诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持；豪杰公司要求扣除其提供的钢材款、水电费等答辩理由成立，应予支持；豪杰公司的其他答辩理由，证据不足，理由不当，不予支持。豪杰公司的反诉请求，证据不足，理由不当，不予支持；渤海公司针对反诉的答辩理由成立，应予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、潍坊豪杰置业发展有限公司欠潍坊渤海建筑工程有限责任公司工程款1245153.08元、鉴定费70000元，合计1315153.08元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回潍坊渤海建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回潍坊豪杰置业发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18062元，减半收取9031元，财产保全费5000元，合计14031元；反诉案件受理费9441元，共计23472元，由潍坊渤海建筑工程有限责任公司负担1010元，潍坊豪杰置业发展有限公司负担22462元。 本院二审期间，根据上诉人豪杰公司申请，本院依法委托中京泓博工程技术研究有限公司对涉案工程按双方签订的《补充协议》进行造价鉴定。2023年1月9日，该公司出具中京泓博鉴字（2023）230001号造价鉴定意见书，鉴定结果为：涉案工程中山***建设物资物流中心9#-23#.10#-24#营业房及钢构库房项目的工程造价为：3929057.53元（大写：叁佰玖拾贰万玖仟零伍拾柒元伍角叁分）。该鉴定意见附注：1、本鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不作其他用途。2、本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实、合法性和完整性由提供单位负责。本次鉴定提交后，如发现送鉴资料有误，导致了鉴定结果误差，应调整相关金额。3、根据《补充协议》约定，本项目计价依据执行1996年《山东省建筑工程综合定额》《山东省安装工程综合定额》及配套的费用定额，《潍坊市2002年》价目表，工程类别Ⅳ类，丙级取费，人工费单价：土建安装33元/工日，装饰35元/工日。4、材料价格按提供的材料认价表等计入，采保费已计入。电费差价基数按一审庭审笔录中确认的电费共15627度计取。5、材料价差系数按《竣工验收备案表》开工日期2012年7月1日至竣工日期2014年8月6日，潍坊市住房和城乡建设局发布的材料价差系数平均数计取。6、甲方分包项目管理费分别按提供的《甲方分包项目及分包合同》和未提供合同但在工程范围内的分包项目，计入2%管理费。7、甲方缴纳的社会保障费按潍坊市工程建设标准定额管理办公室发布的《工程造价专业人员手册（七）》规定，只计入3.48%税金。8、按规定应计取的试验费无单据，按一审计入的试验费（回弹费、***）计入。9、本工程甲方供材未扣除，水电费未扣除。上诉人支出鉴定费55078元。 上诉人豪杰公司质证称，第一、对鉴定意见书的真实性、关联性、合法性均无异议。第二、对于工程造价鉴定汇总表之四第1项“甲方项目管理费（2%）27985.52元”、第2项（2%）83267.48元，计入工程总造价有异议。理由如下：1、该项目管理费计取的范围不正确，不应当将豪杰公司分包的全部项目均计算管理费。按照《补充协议》第六条之7项的约定，案涉工程中铝合金门窗、不锈钢扶手计取保护费卫生保洁费及配合施工费（即管理费）2%。除此之外，其他不计取管理费。在补充协议有效的情况下，计算的项目管理费为不锈钢扶手286.49元*2=572.98元、铝合金门窗2145.48元*2=4290.96元，合计为4863.94元。2、同时，假设《补充协议》被认定为无效，则按照无效的原则，补充协议中关于项目管理费的约定亦属于无效意思表示，如同“违约金”无效一样，该“管理费”的约定不应当得到支持，该管理费应从工程决算总造价中减除。3、根据联合体协议书的约定，渤海公司对土建安装进行施工，临朐兴业轻钢制品有限公司负责钢结构施工。可见案涉工程属于联合体施工，是两个施工企业独立施工，不是渤海公司总包之后将钢结构分包。故钢结构工程自然地不能计取项目管理费（3219687.88*2%=64393.76元）。综上，当补充协议认定为无效，则该第1项27985.52元、第2项83267.48元的项目管理费均属于无效约定，均不应当计入结算的总造价中。如补充协议有效，则项目管理费按照约定，只能计算铝合金门窗、不锈钢扶手两项。第三、独立费用之“临舍增补”，每个单体工程按照4859.42平方米计算不符合约定。理由是：按照《补充协议》第六条之2项的约定，“临舍增补费按建筑面积8元/平方计算”，该“建筑面积”指的是渤海公司实际施工的建筑面积，即营业房的建筑面积（1581.26平方米）加上钢结构库房土建的建筑面积。钢结构库房（3278.16平方米）不是渤海公司施工的内容不应计算临舍增补费。故每个单体工程的临舍增补费只可以计取1581.26*8=12650.08元，两个单体为25300.16元，超出的52450.56元不应计取。第四、按照鉴定意见书第八条附注之4项，水电费应当从总造价中扣减，水费的金额为：15627度*1.2元=18752.4元，水费为：1253吨*2=2506元。第五、按照鉴定意见书第八条附注之9项，甲供材应当从总造价中扣减，甲供材的金额为：土建358869.22元+安装24860.79元=383730.01元*2=767460.02元。第六、按照工程造价鉴定汇总表第四条之第3项，已经将社会保障金计取税金281466元*3.48%=9795.02元进入工程总造价。因豪杰公司已经向政府缴纳社会保障费281466元。按照山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅于2018年12月10日发布的《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》***字【2018】17号文件规定：2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。故豪杰公司缴纳给政府的9-23#、10-24#社会保障费281466元，视为向渤海公司支付的工程款，应当从案涉总工程造价中扣减。司法实践中均如此认定，详见2021**终461号判决书。第七、案涉工程的总造价应为：3929057.53元-项目管理费27985.52元-83267.48元-超出范围的临舍增补费52450.56元=3765353.97元。第八、豪杰公司的应付款：豪杰公司已经支付305万元工程款；垫付电费18752.4元；水费1253吨*2=2506元；缴纳281466元社会保障金；甲供材款项为土建358869.22+安装24860.79=383730.01元*2=767460.02元，合计元4120184.42元，均应从工程总造价中3765353.97扣减，扣减后的数值为负354830.45元，该款项应当由渤海公司依法返还给豪杰公司。第九、本次司法鉴定费55078元请法院依法分配。 被上诉人渤海公司质证称，1、对鉴定意见书不予认可；2、根据当事人的反映，认为去看现场的审计人员不是鉴定人员，对于96定额也不懂；3、有部分施工资料、签证资料是我方无法提供的，因为当时建设单位委托世纪华都审计，五家建筑公司同时申报，审计资料共同使用一份，所以签证资料都在世纪华都公司，我方无法提供；4、假如依据补充协议，根据补充协议第三条约定，钢构部分由发包人另行安排专业施工单位，但在竣工时，由承包人作为承包单位进行整个楼栋的竣工报检及承揽相应的配合工作，事实上整个工程都是以我方名义作为总承包报检，对于钢构部分我方按约定提供了管理配合工作，根据合同第6.7的约定及根据山东省住建厅***字[2011]-19号文件关于建设工程费用组成及计算规则的规定，总承包人应当在审计中计取总承包服务费；5、如果依据补充协议，根据补充协议工程付款节点的约定第9.2条，通过竣工验收后60天内，发包人完成承包人提报的工程竣工结算书的审计定案，工程竣工后按审后总造价的95%付款，第9.1条规定质保金5%在质保期完结后付款，无论本案双方是因为何种原因未进行结算。只要最终数额确定上诉人尚欠工程款，那么就是获益方，应当承担拖欠工程款的利息；6、如果依据补充协议，那么两份合同约定的工程造价之间的差额就是双方因为规避法律造成合同无效导致被上诉人造成的损失，该损失双方均有责任，我方认为应当按照该差额的50%来分担该损失，故上诉人应按照该数额的50%赔偿我方损失；7、社会保障费在审计中未体现，但实际已支取。被上诉人只收到了一部分社会保障费，是政府根据相关规定直接拨付给被上诉人的，双方合同没有约定该社会保障费的扣除问题，应按照政府文件规定，以行政法的规定来执行，上诉人无权向我方抵扣工程款或要求返还；8、水电及甲供材的扣减按照我方原来的意见。虽然我方没有上诉，但我方认为对利息应当给予支持，既然是无效合同，主张所谓工程款按照最新的司法解释，其实就是损失的补偿，而我方刚才说的两个审计结果之间差额就是损失的一部分，要求补偿在我方整个诉求范围之内。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案建设工程于2012年7月1日开工建设，被上诉人渤海公司于2012年12月27日中标后，双方当事人于2012年12月28日签订《建设工程施工合同》，后又于2013年3月16日签订《补充协议》。案涉工程存在先施工，后签订招投标合同情形，违反法律规定，故《建设工程施工合同》为无效合同。《补充协议》作为《建设工程施工合同》的补充合同亦无效。 一、关于双方争议的实际履行合同问题。涉案工程系先进行的施工，在施工过程中签订了《建设工程施工合同》，后期又签订《补充协议》。《补充协议》对《建设工程施工合同》部分条款进行了变更及增加了部分条款。因《补充协议》系在《建设工程施工合同》履行一段时间后，在施工后期签订的，故《建设工程施工合同》、《补充协议》均系实际履行的合同。 二、关于双方争议的应付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案《建设工程施工合同》、《补充协议》均为实际履行的合同，均可作为确定涉案建设工程价款参照依据。结合本案实际情况，本院认定按照《建设工程施工合同》、《补充协议》为依据确定的工程价款的平均值为涉案建设工程价款。 一审中，根据被上诉人的申请，一审法院依法委托山***工程咨询有限公司依据涉案《建设工程施工合同》进行工程造价鉴定。该公司出具宏嘉鉴字（2022）005号造价鉴定意见书，鉴定结果为：经鉴定，该工程施工图纸范围内的建筑、安装、装饰等内容鉴定造价为5129648.84元。该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定依据充分，依法应予采信。关于争议的应扣除款项及金额：1、社会保障费。造价鉴定意见书鉴定有关说明第5***社会保障费未计入本次鉴定造价，但是“第15页5.3项46,884.75元、17页7165.22元、32页27.86元、34页3476.21元、49页46,884.75元、51页7165.22元，合计111604.01元社会保障费已计入本次造价,依法应予扣除。上诉人要求从工程总造价中扣除其实际已缴纳的社会保障费281466元，因剩余工程造价中本身未将社会保障费计入，不存在再扣除的问题。2、上诉人提供的钢材款681423.87元。该款按3.48%税率计算税金为23713.55元，该钢材款681423.87元及税金23713.55元均应从工程造价中扣除。3、水电费。被上诉人用水总量1253吨，计价2506元；被上诉人实际涉案工程用电15627度，按每度1.2元计算，涉案工程用电电费为18752.4元。上述水费、电费应从工程总造价中扣除。4、上诉人主张还应从工程造价中扣除水安装用材、电安装用材、检测费、塔吊基座拆除、临设费等费用，证据不足，依法不予支持。综上，参照《建设工程施工合同》案涉建设工程的总造价为：4291649.01元（5129648.84元-111604.01元-681423.87元-23713.55元-2506元-18752.4元）。 二审中，根据上诉人申请，本院依法委托中京泓博工程技术研究有限公司对涉案工程按《补充协议》进行造价鉴定。该公司作出的中京泓博鉴字（2023）230001号造价鉴定意见书，鉴定结果为：涉案工程中山***建设物资物流中心9#-23#.10#-24#营业房及钢构库房项目的工程造价为：3929057.53元（大写：叁佰玖拾贰万玖仟零伍拾柒元伍角叁分）。该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定依据充分，依法应予采信。关于双方对鉴定司法意见中争议的问题：1、管理费。《补充协议》第六条第七款约定，案涉工程中铝合金门窗、不锈钢扶手计取保护费卫生保洁费及配合施工费（即管理费）2%。依照上述约定计取的管理费为：不锈钢扶手572.98元（28649元*2%）、铝合金门窗4290.96元（214548元*2%），合计为4863.94元。除此之外，其他不应计取管理费。故该管理费106389.06元（27985.52元+83267.48元-4863.94元）应从工程决算总造价中减除。2、“临舍增补”费。钢结构库房不是被上诉人施工的内容，不应计算临舍增补费。故两个单体工程的临舍增补费可以计取25300.16元[（1581.26*8）*2]，超出的52450.56元不应计取。3、一审查明电费18752.4元，水费2506元，应予扣除。4、甲供材。一审查明钢材款681423.87元、税金23713.55元，应从工程造价中扣除。（5）社会保障费。上诉人将社会保障费交纳给政府有关部门，司法意见书中只计入3.48%税金。该司法意见书工程总造价中并不包含社会保障费，上诉人要求扣除其交纳的社会保障费，理由不当，本院不予支持。如果上诉人认为其超支了社会保障费，可待证据充分后另行处理。综上，参照《补充协议》案涉建设工程的总造价为：3043822.09元（3929057.53元-106389.06元-52450.56元-18752.4元-2506元-681423.87元-23713.55元）。 综上，案涉建设工程价款应为3667735.55元[（4291649.01元+3043822.09元）/2]。扣除已付工程款3050000元，上诉人应付被上诉人工程款为：617735.55元（3667735.55元-3050000元）。另，上诉人支出鉴定费55078元，被上诉人支出鉴定费70000元，合计125078元。因双方对争议的工程款均有提供证据义务，故鉴定费由双方各负担62539元（12078元/2）。折抵后，上诉人还应支付被上诉人鉴定费7461元（62539元-55078元）。 关于上诉人豪杰公司主张的诉讼时效、逾期竣工违约金等上诉事由，经审查，均无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人潍坊豪杰置业发展有限公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市潍城区人民法院(2021)鲁0702民初4735号民事判决第三项，即“三、驳回潍坊豪杰置业发展有限公司的反诉请求。”； 二、撤销山东省潍坊市潍城区人民法院(2021)鲁0702民初4735号民事判决第二项； 三、变更山东省潍坊市潍城区人民法院(2021)鲁0702民初4735号民事判决第一项为：一、潍坊豪杰置业发展有限公司欠潍坊渤海建筑工程有限责任公司工程款617735.55元、鉴定费7461元，合计625196.55元，于判决生效之日起十日内付清； 四、驳回潍坊渤海建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18062元，减半收取9031元，财产保全费5000元，合计14031元，潍坊渤海建筑工程有限责任公司负担8102元，潍坊豪杰置业发展有限公司负担5928元；反诉案件受理费9441元，由潍坊豪杰置业发展有限公司负担。二审案件受理费29844元，由潍坊渤海建筑工程有限责任公司负担7148元，潍坊豪杰置业发展有限公司负担22696元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十九日 书记员　　***