巴中市国资运营集团建设工程有限公司（原巴中市交通建设有限公司）、四川联兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终1138号

上诉人（原审被告）：巴中市国资运营集团建设工程有限公司（原巴中市交通建设有限公司），住所地四川省巴中市巴州区江北大道东段巴中财富广场********。

法定代表人：许从山，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王雷，四川宏坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗丁尺，四川宏坤律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：四川联兴建筑工程有限公司，住，住所地四川省仁寿县文林镇书院路一段凌阳巷**********/div>

法定代表人：黎彬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李洪波，男，1974年8月22日出生，汉族，高中文化，巴中市巴州区龙泉居委会**Ｃ地块滑坡治理工程项目负责人，住四川省巴中市巴州区。

上诉人巴中市国资运营集团建设工程有限公司（以下简称：巴中市国资运营公司）因与被上诉人四川联兴建筑工程有限公司（以下简称：联兴建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

巴中市国资运营公司上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初676号民事判决，并改判驳回联兴建筑公司的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费用由联兴建筑公司承担。事实及理由：一、巴中市国资运营公司支付条件还未成就，无支付工程款的义务。根据合同约定，案涉的工程款需竣工验收合格证书颁发及审计结束后28日内支付，然而案涉工程至今未经审计；二、一审判令巴中市国资运营公司赔偿租赁损失比例过大，应予以调整。联兴建筑公司应当具有防止损失扩大的义务，而非放任损失的无限扩大。联兴建筑公司在长达202天的阻工中，没有采取任何降低损失的措施，一审直接将所有损失判决全部由巴中市国资运营公司承担，明显不当；三、一审认定巴中市国资运营公司承担超远运距运费计算无事实依据，联兴建筑公司没有证据证明实际运出的弃土方量，即使双方约定了运距单价，也无法计算总运费。不能直接证明所挖出的方量就全部运往了指定的弃土场，因为本项费用系运输所产生的费用，双方没有对弃土方量进行统计确认，所产生的超远运距费用就无法确定，一审以挖方量计算运距显然不当；四、一审认定巴中市国资运营公司应当承担保证金的资金占用利息，无事实和法律依据。合同没有约定保证金应当计算利息。巴中市国资运营公司在验收后43天将保证金退还联兴建筑公司，符合建工领域的习惯，并没有长期、恶意占用保证金不予退还，故不应当计算利息。

联兴建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公正，巴中市国资运营公司的上诉事实及理由不成立，应驳回上诉，维持原判。1.巴中市国资运营公司早已达到支付工程款的条件，无正当理由拖延支付，已违反诚实信用原则，现应按约履行付款义务；2.联兴建筑公司被阻工期间的机械租赁损失应由巴中市国资运营公司承担；3.巴中市国资运营公司应承担超远运距运费；4.巴中市国资运营公司应承担延期退还保证金的资金占用利息。

联兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令巴中市国资运营公司支付联兴建筑公司工程结算款3326523.70元及利息（利息的计算方式：以工程款3326523.70元为基数，自2018年6月28日起按照年利率24%计算至付清之日止），联兴建筑公司对该建设工程价款享有优先受偿权；2.依法判决巴中市国资运营公司支付联兴建筑公司运输弃土超远运距产生的运费2492570元及其资金利息（利息计算方式：以2492570元为基数，至2018年6月28日起按照年利率24%计算至付清之日止）；3.请求判令巴中市国资运营公司支付联兴建筑公司因阻工发生的机械租赁损失653133元及资金利息（利息的计算方式以653133元为基数，自2018年6月28日起按照年利率24%为标准计算至付清之日止）；4.请求判令巴中市国资运营公司支付给联兴建筑公司因洪水河堤回填工程款241120.66元及资金利息（利息的计算方式：以241120.66元为基数，自2018年6月28日起按照年利率24%计算至付清之日止）；5.请求判决巴中市国资运营公司支付联兴建筑公司缴纳的履约保证金迟延退还期间的资金利息（利息的计算方式以1508400元为基数，自2016年6月4日起按照年利率24%标准计算至2018年8月10日）；6.本案受理费及涉诉产生的其他合理费用由巴中市国资运营公司全部承担。

一审法院认定事实：联兴建筑公司与巴中市国资运营公司于2016年3月1日，签订《巴州区龙泉居委会二组C地块滑坡治理工程项目施工合同》（以下简称：施工合同），约定巴中市国资运营公司将其承建的巴州区龙泉居委会二组C地块滑坡治理工程分包给联兴建筑公司；合同约定工期为3个月，开工日期以监理单位发出的开工令为准；合同价款采用固定单价方式确定，不因材料价格调整、设计变更等因素进行调整；因承包人的原因延误工期按照2000元/天赔偿损失，因发包人原因造成工期延误，但不增加费用；进度付款和支付时间为，按承包人当月已完工程价款的70%支付；工程竣工验收合格证书颁发且经审计后28天支付工程结算价款的95%，余款在缺陷责任期满后15日内结清给承包人；工程质量保证金扣留的金额或比例为合同总价5%，缺陷责任最长不超过2年等内容。合同签订后，联兴建筑公司于2016年2月3日向巴中市国资运营公司缴纳了1508400元的履约保证金，巴中市国资运营公司于2018年8月10日退还完毕。合同签订后，联兴建筑公司组织人员进场施工，在施工期间，因案外人阻工的原因，导致断断续续停工、施工。同时因为联兴建筑公司与巴中市国资运营公司合同约定的弃土场发生变更，出现运输距离的增加等原因导致联兴建筑公司于2018年6月28日才得以完工交付巴中市国资运营公司施工。审理中，联兴建筑公司与巴中市国资运营公司确认合同范围的工程造价为16020016.16元。关于联兴建筑公司诉称超远运距的问题。联兴建筑公司提交了一份会议纪要，由联兴建筑公司和巴中市国资运营公司、监理单位均签字确认。对联兴建筑公司施工的C地块滑坡治理弃土超远运距由业主、施工单位各自承担超远运距7.72km。联兴建筑公司提供一份“工程削方减载治理工程中间计量测算图”，载明案涉工程总挖方量为226245.70m³。巴中市国资运营公司辩称测量的总方量无异议，但不能证明联兴建筑公司将所有的土方均倒入指定弃土场。关于阻工损失的问题。联兴建筑公司提供48份阻工记录单，记录单上详细记载阻工时间、阻工原因（原因非联兴建筑公司导致），停工机械数量、型号。有施工单位、建设单位、监理单位三方签字确认。经计算阻工的时间为202天。巴中市国资运营公司对阻工事实无异议，辩称联兴建筑公司应当积极采取措施减少损失，联兴建筑公司未采取措施存在损失扩大的可能。联兴建筑公司主张河堤回填工程款。联兴建筑公司与巴中市国资运营公司认可河堤回填工程属于增加工程，确认方量1109.57m³，但双方对结算单价存在争议。审理中，联兴建筑公司向一审提出鉴定申请，申请对以下事项进行鉴定：一是对超运距的运输单价进行鉴定；二是对阻工损失中的机械单价进行鉴定；三是对河堤抢险片石回调中的片石回填单价进行鉴定。一审法院依法委托了四川山宁工程建设项目管理有限公司进行鉴定。该公司作出了“山宁价鉴巴（2020）01号《工程造价鉴定意见书》”，鉴定结论为：该项目土方超远运距7.72km，全费用单价为8.63元/m³；阻工机械损失全费用（综合）单价分别为：小松360型挖掘机（停工限制台班）1078.13元/台班、神钢260型挖掘机（停工闲置台班）911.51元/台班、柳工50型装载机（停工闲置台班）852.46元/台班；河堤抢险片石回填单价为120.92元/m³。审理中，联兴建筑公司与巴中市国资运营公司确认已付工程款为13465957.78元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。联兴建筑公司与巴中市国资运营公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法认定有效。联兴建筑公司、巴中市国资运营公司双方均应当履行各自的合同义务享有合同权利。联兴建筑公司履行了合同约定的施工任务，有权主张巴中市国资运营公司承担合同义务。本案的争议焦点有：1.联兴建筑公司主张巴中市国资运营公司支付下欠工程款的条件是否成就；2.关于超远运距的运费计算和责任承担；3.关于机械租赁费损失的计算和责任承担；4.关于增加工程量的费用承担和计算问题；5.履约保证金的资金利息的计算和责任承担。一是关于下欠工程款的支付条件是否成就的问题。一审审理中联兴建筑公司与巴中市国资运营公司确认合同范围内的工程价款为16020016.16元，一审予以确认。巴中市国资运营公司已经支付13465957.78元，下欠工程款金额为2554058.38元，约占总工程款的84%。根据《施工合同》约定的工程进度款支付方式和时间，为承包人当月完成工程价款的70%支付，工程竣工验收合格证书颁发且经审计后28日内支付至工程结算价款的95%；余款在缺陷责任期满后15日内结清。一审认为，联兴建筑公司与巴中市国资运营公司合同约定的固定单价不作调整，且双方对工程造价当庭再次确认，审计结论不改变双方的结算金额。合同的前述约定仅是对付款时间和条件进行约定，巴中市国资运营公司长时间未出具审计结论的责任不在联兴建筑公司，联兴建筑公司有权主张剩余工程价款。联兴建筑公司所施工部分已于2018年6月完成竣工验收，虽没有颁发合格证书，但该工程已经交付并使用至今，故应当认定工程验收合格。联兴建筑公司有权主张剩余工程价款。巴中市国资运营公司辩称支付条件尚未成就的诉请依法不予支持。合同约定质保金为5%，金额为801000元。合同约定质保期为2年，现已经超过质保期限，故联兴建筑公司有权主张剩余全部价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给建设工程价款价值起算。”联兴建筑公司主张权利已经超过了主张权利的期限，一审依法不予支持。二是关于超远运距运费的承担。虽然联兴建筑公司、巴中市国资运营公司所签订合同约定的固定单价，但是因弃土场发生变更，属于情势变更，超出合同订立时双方的意思表示，且双方以会议记录的方式确认巴中市国资运营公司对超远运距承担7.72km的费用，工程数量以现场收方为准，增加费用纳入项目工程变更。前述行为属于当事人对合同内容的增加，巴中市国资运营公司应当承担超远运距7.72km的费用。联兴建筑公司与巴中市国资运营公司未对超远运距7.72km的费用进行约定，一审依据鉴定机构作出鉴定意见单价8.63元/m³予以确定。关于超远运输的方量问题，联兴建筑公司诉称应当按照测绘方量为准，巴中市国资运营公司对测绘方量数字没有异议，辩称联兴建筑公司并非将所有土石方量全部运入指定弃土场。一审认为会议纪要约定以现场收方为准，巴中市国资运营公司没有提供相反证据证明联兴建筑公司有部分土石方倒入指定弃土场或者实际倒入弃土场的实际方量，故一审以联兴建筑公司提供的测量图纸载明的总挖方量为准，对巴中市国资运营公司的辩称事实不予采信。因此巴中市国资运营公司应承担超远运距的费用为8.63元/m³×226245.70m³=1952500.39元。三是关于机械租赁费损失的计算和责任承担。根据联兴建筑公司提供的阻工记录单详细记载了阻工原因非联兴建筑公司造成，系因巴中市国资运营公司对施工前期准备不足所致，同时巴中市国资运营公司确认了联兴建筑公司的停工机械内容和停工时间。因此联兴建筑公司有权主张巴中市国资运营公司承担停工损失。巴中市国资运营公司辩称联兴建筑公司存在扩大损失的嫌疑，但未提供证据证实，故对其辩称不予采信。双方确认的阻工时间为202天，同时鉴定停工机械停工费用单价。巴中市国资运营公司应当承担联兴建筑公司应支付的停工损失费用为（1078.13元/台班+911.51元/台班+852.46元/台班）×202天=574104.20元。四是关于河堤回填增加工程费用问题。联兴建筑公司与巴中市国资运营公司确认工程量1109.57m³，根据鉴定意见载明的单价为120.92元/m³，计算增加费用为120.92元/m³×1109.57m³=134169.20元。五是关于联兴建筑公司主张资金利息的问题。巴中市国资运营公司在签订施工合同后，未处理好施工外部环境，导致联兴建筑公司断断续续施工，拖延了施工周期，给联兴建筑公司造成资金占用费损失，联兴建筑公司有权主张资金占用利息。联兴建筑公司与巴中市国资运营公司约定剩余工程款在验收合格并审计后支付，但巴中市国资运营公司长时间未提供审计结论。一审酌定剩余工程款（质保金除外）及河堤回填工程费用以联兴建筑公司竣工移交案涉工程后的28天后即2018年7月27日起计算资金占用利息，质保金应当自2020年6月29日起计算至偿清之日止。超远运距和机械停工损失虽然本案鉴定后才确定费用总额，但该费用发生在联兴建筑公司工程竣工验收之前，在竣工验收后应当立即支付。巴中市国资运营公司没有支付则应当承担资金占用利息，其资金利息的起算时间自2018年6月29日起计算至偿清之日止。前述资金利息的计算标准，联兴建筑公司主张按照年利率24%为标准，没有法律依据，一审依法均调整为全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率为标准计算。五是关于联兴建筑公司主张巴中市国资运营公司承担履约保证金迟延退还期间的资金利息。虽然合同没有约定履约保证金的金额和退还方式、时间，但是巴中市国资运营公司对联兴建筑公司缴纳保证金1508400元无异议。巴中市国资运营公司退还保证金的时间为2018年8月10日。履约保证金的性质为保证工程承包人按期履行合同，即工程验收后支付。本案中工程验收时间为2018年6月28日，但是本案合同中约定施工工期为120日。根据联兴建筑公司提供的阻工记录显示，因巴中市国资运营公司的原因导致工期延误，给联兴建筑公司造成资金占用费损失，巴中市国资运营公司应当承担延误期间的资金占用利息。因此退还保证金的资金占用利息的时间为签字确认的停工期间202日加上2018年6月29日至8月10日期间43天，合计245天。其资金占用利息的计算标准，联兴建筑公司主张按照年利率24%为标准，与实际损失不符且无合同约定，一审酌定按照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率为标准计算资金利息。联兴建筑公司主张巴中市国资运营公司承担涉诉产生的合理费用由巴中市国资运营公司承担，联兴建筑公司未提供证据证明费用产生的事实，依法不予支持。本案发生鉴定费用67600元，酌定由联兴建筑公司承担15548元，由巴中市国资运营公司承担52052元，现联兴建筑公司已经垫付33800元，故巴中市国资运营公司还应当支付联兴建筑公司鉴定费用18252元，巴中市国资运营公司垫付的33800元，由巴中市国资运营公司自行承担。据此判决：一、由巴中市国资运营集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付四川联兴建筑工程有限公司工程款2554058.38元及资金利息（资金利息计算方式：以工程欠款1753058.38元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2018年7月27日起计算至本金付清之日止；以质保金801000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年6月29日起计算至本金付清之日止）；二、由巴中市国资运营集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付四川联兴建筑工程有限公司超远运距产生的运费1952500.39元及资金利息（资金利息计算方式：以1952500.39元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2018年6月29日起计算至本金付清之日止）；三、由巴中市国资运营集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付四川联兴建筑工程有限公司机械租赁损失费574104.20元及资金利息（资金利息计算方式：以574104.20元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2018年6月29日起计算至本金付清之日止）；四、由巴中市国资运营集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付四川联兴建筑工程有限公司河堤回填工程款134169.20元及资金利息（资金利息计算方式：以134169.20元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2018年7月13日起计算至本金付清之日止）；五、由巴中市国资运营集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付四川联兴建筑工程有限公司迟延退还履约保证金的资金利息（资金利息计算方式：以1508400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算245天）；六、巴中市国资运营集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付四川联兴建筑工程有限公司鉴定费用18252元；七、驳回四川联兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

经二审审理查明：2018年6月28日联兴建筑公司提交《竣工验收报告》，载明实际完成清运土石方工程量583322m³,巴中市国资运营公司在该报告上签字并加盖公章。《巴州区龙泉居委会二组C地块滑坡治理工程项目移交证书》载明，交接时间：2018年6月28日，工程概况：实际完成清运土石方工程量583322m3。移交单位：巴中市国资运营公司签字盖章，施工单位：联兴建筑公司签字盖章，接收单位：巴中市土地储备中心签字盖章。《削方减载治理工程中间计量测算图》载明，总挖方量226245.7m³，施工单位：夏建中2016年12月26日签字，业主单位：李思涵签字。《清风大道弃土场测量表》，施工单位：夏建中签字，监理单位：杨红签字，建设单位：李思涵签字。2020年1月7日，巴中市国资运营公司与四川雄烽建设工程管理有限公司签订《协议书》，约定由四川雄烽建设工程管理有限公司对案涉工程（1.土石比变更、2.便道涵管、3.增加运距）招标控制价及工程量清单编制服务。编制的《分部分项工程量清单与计价表》（表-08）载明，工程名称：巴州区龙泉居委会二组C地块滑坡治理工程（运距增加）标段：运距增加，项目名称：弃土外运，工程量226245.7m³。

另查明，巴中市交通建设有限公司于2020年7月7日更名为巴中市国资运营集团建设工程有限公司。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，巴中市国资运营公司与联兴建筑公司签订的合同，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行。本案二审的争议焦点为：1.工程款支付条件是否成就；2.机械租赁损失全部由巴中市国资运营公司承担是否合理；3.超远运距运费计算是否合理；4.巴中市国资运营公司是否应当承担保证金的资金占用利息。

一、关于工程款支付条件是否成就的问题。巴中市国资运营公司主张案涉工程款的支付条件为工程竣工验收合格证书颁发及审计结束后28日内支付。根据法律规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。巴中市国资运营公司与联兴建筑公司关于工程款的结算属于平等民事主体之间的民事法律关系，且双方约定工程价款采用固定单价，而审计结论不能改变双方约定的工程价款。并且，联兴建筑公司已于2018年6月28日提交竣工验收报告，并将案涉工程交付使用，在长达两年的时间里，巴中市国资运营公司未颁发合格证书和审计，怠于行使权利，应将提交竣工验收报告日期视为竣工日期。巴中市国资运营公司应在2018年6月28日后的28日内支付至工程款的95%。故对巴中市国资运营公司的上述主张，本院不予采信。二、关于机械租赁损失全部由巴中市国资运营公司承担是否合理的问题。巴中市国资运营公司称联兴建筑公司应当具有防止损失扩大的义务。但根据查明的事实，巴中市国资运营公司认可阻工的时间及阻工的原因，并在阻工记录上签字确认。损失的来源为挖机、装载机租赁费用，由联兴建筑公司与机械设备出租方签订租赁合同并支付租赁费用。而阻工发生在2016-2018年三年间，发生的时间是间隔数天发生，并非持续数月、数年，而机械设备的租赁并非按天租赁。同时，阻工的原因是征地、拆迁不到位等，是巴中市国资运营公司的原因，联兴建筑公司对此无法预见，无法提前得知停工时间。并且，巴中市国资运营公司也未告知联兴建筑公司将租赁的设备进行退还或者要求其退场等措施，仍然在未停工日期中进行施工。因巴中市国资运营公司导致的阻工，其并未提出减少损失的方案，联兴建筑公司无义务防止损失扩大，也没有合理的方法防止损失扩大。故对巴中市国资运营公司的该主张不予采信。三、关于超远运距运费计算是否合理的问题。巴中市国资运营公司主张对弃土方量进行确认，再计算总运费。根据本案查明的事实，巴中市国资运营公司与联兴建筑公司共同选定弃土场，并对各方承担公里数达成一致，双方均认可运费单价，巴中市国资运营公司认可挖方量，但不认可挖出的方量全部运往了指定弃土场。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。巴中市国资运营公司派工作人员到案涉工程中，在弃土场测量记录表上进行签字确认，双方共同选定弃土场，双方共同在工程削方减载治理工程中间计量测算图中签字等事实，能够证明联兴建筑公司的主张。若巴中市国资运营公司要对联兴建筑公司的主张进行反驳，应提供证据加以证实。但在本案作出判决前，巴中市国资运营公司未能提供证据证明，应自行承担举证不能的后果。故对巴中市国资运营公司的主张依法不予采信。四、关于巴中市国资运营公司是否应当承担保证金的资金占用利息的问题。双方均认可保证金的交纳时间、交纳数额及退还时间。联兴建筑公司交纳保证金是履行案涉合同的履约担保，合同约定的工期为120天，因此，联兴建筑公司所交纳的保证金的保障时间应为合同约定工期，但案涉工程并未在合同约定期限内完工。因巴中市国资运营公司的原因造成了202天停工，停工期间不能计为施工期间，其应对停工期间占用保证金的资金利息承担责任。同时，案涉工程于2018年6月28日交付使用，联兴建筑公司已实施完成合同约定工程，至此，保证金的履约保障功能不再存续，巴中市国资运营公司应将其收取的保证金予以退还。故对巴中市国资运营公司的主张不予采信。

综上所述，巴中市国资运营集团建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费负担不变；二审案件受理费48000元，由巴中市国资运营集团建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　肖　强

审 判 员　　黎　明

审 判 员　　朱　芹

二〇二〇年十月二十八日

法官助理　　马茂春

书 记 员　　樊　玲