上某某园林建设（集团）有限公司、青岛沁园春山水工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终2410号 上诉人（原审被告）：上***园林建设(集团)有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路588号1号2008室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛沁园春山水工程有限公司，住所地青岛市四方区重庆南路81号6号楼4**102户。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市君成律师事务所律师。 上诉人上***园林建设（集团）有限公司（以下简称聚隆公司）因与被上诉人青岛沁园春山水工程有限公司（以下简称沁园公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2022)鲁0211民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚隆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回沁园公司全部诉讼请求；2.判令沁园公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：案涉的青岛***沙湾项目D地块一期景观工程，***公司自主参与招投标并中标，后***公司将案涉工程交由沁园公司负责具体施工，聚隆公司全程参与并负责与项目发包方沟通对接、采购及管理工作，为此双方约定聚隆公司收取10%的利润分配额度（聚隆公司预留5%的税费，故总共留15%）。案涉工程自2017年1月开始回款，2021年6月收到最后一笔回款，回款周期4年零6个月，在长达4年多的回款周期中，双方一致按照约定的比例分配利润，即聚隆公司先收取发包人的付款，随即扣除聚隆公司留存的15%（含税费）后，将剩余款项支付沁园公司，根据聚隆公司在一审提交的证据一可知，双方在4年多的时间里均认可并执行该分配比例及付款方式。过程中存在沁园公司尚欠聚隆公司利润的原因是发包方有时会以商票形式付工程款，聚隆公司无法扣除该笔款项中的利润，最终结算时双方合意，由沁园公司出具***以聚隆公司未付给沁园公司的税费抵顶沁园公司尚未支付给聚隆公司的利润，至此双方全部结清，互不拖欠。原审法院错误理解双方真实的利润分配比例，实际上税费并不属于可分配的利润，因为税费是必要成本，故双方在协商时自然会扣除5%的税费（税费根据地区不同会有浮动，故一般预扣除5%的税费），税费缴纳的主体为聚隆公司，故在聚隆公司处暂存应缴纳的税费，扣除税费后实际上聚隆公司仅收取10%的利润，故在***与**的聊天记录中才出现10%管理费的表述。请求贵院查明案件基本事实，认定真实的利润分配比例。关于案涉工程税费。涉案项目开票总金额为7244592.9元，总税金为286957.12元，******公司向沁园公司支付三笔税金总计262581元，剩余税金24735元。为解决该问题，2021年12月18日，**出具***自愿以未付税金24735元抵顶尚未支付给聚隆公司的管理费，至此双方税金全部结清，互不拖欠。综上所述，原审法院未查明案件基本事实、适用法律错误，理应发回重审或改判。 沁园公司辩称，我方不同意聚隆公司的上诉请求，事实与理由与已查明的事实不符合，驳回聚隆公司的上诉请求，维持原判。 沁园公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令聚隆公司支付沁园公司工程款1102618．89元；2．请求依法判令聚隆公司支付沁园公司垫税款71000元；3．请求依法判令聚隆公司支付上述1、2项合计款项1173618．89元的逾期利息，以1173618．89元为基数，自2021年11月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计至清偿完毕之日止。4．请求依法判令聚隆公司承担本案的全部诉讼费用、保全费。案件审理过程中，沁园公司变更诉讼请求第2项为依法判令聚隆公司支付沁园公司垫税款24376．12元。 一审法院认定事实： 1、案外人青岛**滨海置业有限公司与聚隆公司签订《诺沙湾项目D地块一期景观专业分包工程》，***公司专业承包诺沙湾项目D地块一期景观项目，双方最终结算价款为7244592.89元。 2、聚隆公司承包诺沙湾项目D地块一期景观工程后，将案涉工程整体转包给沁园公司施工。庭审中，双方当事人均确认案涉工程于2017年3月28日完成竣工验收，双方认可案涉工程的结算价款为7206652元(沁园公司同意扣除37940.89**修款)，聚隆公司已经支付沁园公司工程价款6141974元。沁园公司***公司垫付税费286957.12元，聚隆公司已付262581元，尚欠税费24376.12元。 3、双方对管理费(含税费)收取及收取比例有争议。 沁园公司主张曾与聚隆公司方工程负责人***签订《工程项目责任状合约》，在该合约中约定管理费按税后5%收取。聚隆公司对该合约的真实性不认可，称合约上的章不是聚隆公司刻制，签字人***不是聚隆公司员工。经查，案涉项目的负责人为***，由***与沁园公司就案涉项目进行对接。 聚隆公司主张其参与了案涉工程的招投标活动，中标后将案涉工程项目交由沁园公司施工，聚隆公司也全程参与了项目的对接、采购及管理工作，管理费(含税费)应按照15%收取。在整个付款过程中，聚隆公司先收取发包人的付款，随即在扣除15%的管理费及税金后支付给沁园公司相应的工程款，在长达四年的时间里双方均默认如此操作，过程中存在尚欠的管理费的原因是发包方有时会以商票支付，聚隆公司无法扣除管理费，但最终经跟沁园公司垫付的税费抵顶后，聚隆公司已经不欠付沁园公司任何款项。为证明其主张，聚隆公司提交银行电子回单、沁园公司出具的《***》、往来函件、微信聊天记录等证据予以证明。经查，聚隆公司案涉项目负责人***与沁园公司法定代表人**微信聊天中，**2020年6月30日下午16：53说：“公司和**签的债权债务抵消协议早就寄给公司了，公司授权人房子是我的名字，而且公司已经按正常付款扣了10%的费用啊”。**2020年7月6日下午15：46说：“**，因付的是8万商票，请问我填请款单是填8万还是7.2万呢?”**2021年2月3日晚上18：24说：“**，这个请款单是把到账的两笔和之前给的8万商票算在一起扣除10%费用的，计算式如下：(8+17.28+5)*90%-8=19.252万元，请您费心给安排一下，感谢”。**2021年5月29日上午06：05说：“2019年底**付款和办顶房时上海已经扣过了管理费”。沁园公司对《***》及微信聊天记录的真实性均无异议。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议焦点问题一当事人双方间法律关系、约定的管理费及税金问题；争议焦点问题二沁园公司的各项诉讼请求应否得到支持的问题。 关于争议焦点一，法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，聚隆公司将其承包的专业景观工程整体转包给沁园公司施工，沁园公司、聚隆公司间应系转包合同的关系，转包合同无效。 本案中，从双方举证质证情况及合同实际履行情况看，沁园公司、聚隆公司间实际应存在管理费的约定，双方亦按该约定实际履行。结合沁园公司法定代表人**与聚隆公司案涉项目负责人***之间的聊天记录中明确约定扣除10%的费用，一审法院认为，该10%的费用应包含管理费和税金。聚隆公司主张管理费和税金为15%，一审法院不予采信。 关于焦点问题二，双方均认可案涉工程的结算价款为7206652元(已扣除37940.89**修款)，扣除10%的管理费(含税)后，聚隆公司应支付沁园公司工程款6485986.80元(7206652元×90%)，沁园公司认可聚隆公司已经支付6141974元。故，聚隆公司尚欠沁园公司工程款344012.80元。综上，聚隆公司应支付工程欠款344012.8元及利息(利息以344012.80元为基数，自2022年2月23日起至清偿完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，沁园公司过高请求部分，一审法院不予支持。 庭审中，双方确认沁园公司***公司垫付税款286957.12元，聚隆公司已付262581元，尚欠税款24376.12元。故，聚隆公司尚应支付沁园公司垫付税款24376.12元及利息(利息以24376.12元为基数，自2022年2月23日起至清偿完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，沁园公司过高请求部分，一审法院不予支持。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、上***园林建设(集团)有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛沁园春山水工程有限公司工程价款344012.8元及利息(以344012.80元为基数，自2022年2月23日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、上***园林建设(集团)有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛沁园春山水工程有限公司垫付税款24376.12元及利息(以24376.12元为基数，自2022年2月23日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回青岛沁园春山水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11081元，保全费4137元，由青岛沁园春山水工程有限公司负担10235元，由上***园林建设(集团)有限公司负担4983元。 本院二审期间，各方均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：聚隆公司与沁园公司之间关于工程款的扣款比例如何认定。 聚隆公司主张应按15%(管理费10%，税费5%）的比例予以扣除，沁园公司主张应按5%的比例扣除管理费，对此，本院认为，为维护建筑市场秩序，保障建设工程的质量，维护社会公共利益和公众安全，我国现行建设工程立法对转包和挂靠借用资质行为均持否定态度，建筑业企业取得建设工程承包权后，将建设工程非法转包、违法分包或者允许他人借用自己施工资质的行为，均属应认定为无效的法定情形，故本案双方之间的合同关系依法应认定为无效。鉴于涉案工程已经竣工验收，沁园公司亦同意扣除一定比例的费用，故双方争议实质是对工程价款结算扣款比例的争议，因双方均未对其各自主张的比例提交有效证据证明，一审结合双方举证及合同实际履行情况，按10%的比例予以扣除，沁园公司也未提起上诉，应视为对一审判决结果的认可，本院予以确认。聚隆公司主张应按15%的比例扣除，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于欠付税款，双方在一审均确认聚隆公司尚欠税款24376.12元，且双方对管理费的金额存在争议，故聚隆公司主张的沁园公司出具的***等证据不足以证明双方之间的税金问题已全部结清，因此，一审据此判令聚隆公司向沁园公司支付相应税款本金及利息，并无不当。 综上所述，上***园林建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6826元，由上诉人上***园林建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　盛新国 审 判 员　　*** 二〇二三年三月三十日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　贾　立 书 记 员　　李珊珊