内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司与石小军、某某等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）内民申2406号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市呼伦北路**。

法定代表人：黄永刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高峰权，男，该公司法务人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石小军，男，1976年2月28日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇九小渡口村，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1973年12月1日出生，汉族，住山西省偏关县新关镇城关区二兰印六南关，住山西省偏关县。

一审被告:河南省国伟园林绿化工程有限责任公司，住，住所地河南省潢川县万亩花木精品博览园/div>

法定代表人：熊伟，该公司总经理。

再审申请人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司（以下简称高路公司）因与被申请人石小军、***以及一审被告河南省国伟园林绿化工程有限责任公司（以下简称国伟园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院(2020)内06民终560号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

高路公司申请再审称,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求再审本案。事实与理由：一、本案构成重复起诉,违反一事不再理的基本原则。本次起诉与2018年的起诉所依据事实和理由(均为工程完工未支付工程款)、诉讼请求(均为要求支付工程款)、法律依据(建设工程司法解释一第26条)均相同。二、本案案由为承揽合同纠纷,不是建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程施工合同纠纷的相关法律规定。三、生效裁定已经认定石小军、***与高路公司不存在任何关系,该二人也未举证证明其是实际施工人，无权突破合同相对性要求高路公司承担责任。该二人也没有共同的权利义务关系,不能作为共同原告。四、即便石小军、***是实际施工人，其自认工程未完工，双方合同约定的缺陷责任期应当顺延。石小军、***未能举证证明案涉工程已经竣工验收合格，且高路公司已举证证明由其二人种植的树木成活率不达标，其应当承担相应法律后果，扣除质保金431210.8元。五、工程量清单中未发生的项目不能计价支付，高路公司不但不拖欠石小军、***工程款，反而超额支付工程款，因此也无需支付利息。

石小军、***提交书面意见称，高路公司的再审申请没有任何新的事实和证据，缺乏事实和法律依据，其所谓“再审理由”在一、二审已被完全驳斥。一、本案不属于重复诉讼。本案与（2018）内0621民初874号案件，当事人不相同，诉讼请求也不相同。二、本案应为建设工程施工合同纠纷，可以适用建设工程施工合同纠纷的相关法律法规。三、石小军与***作为实际施工人，共同对涉案工程进行施工，完全可以共同起诉发包人高路公司，要求其给付工程款。四、本案所涉工程已经全部完工，经验收合格，并且已过缺陷责任期，高路公司应当按验收结果全额支付工程款及相应利息。

本院经审查认为，第一，关于本案是否属于重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，本案的诉讼当事人与（2018）内0621民初874号案件的诉讼当事人并不相同，故不属于重复诉讼，原审认定并无不当。第二，关于本案案由及法律适用的问题。本案涉及的绿化工程并非普通的园林绿化工程，属于高速公路建设工程的组成部分，且根据高路公司与国伟园林公司签订的《公路绿化工程施工（37标）合同协议书》，双方明确约定公路工程专用条款为合同的组成部分，该合同属于建设工程施工合同，故原审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，应当适用审理建设工程施工合同纠纷的相关法律规定并无不当。第三，关于当事人主体是否适格的问题。石小军、***与国伟园林公司虽然签订的是《园林绿化工程内部委托施工合同》，但从合同内容及石小军、***与国伟园林公司的当庭陈述，可以认定石小军、***与国伟园林公司之间存在挂靠与被挂靠关系，石小军、***支付了管理费，国伟园林公司授权石小军与高路公司签订了《京藏高速、包茂高速、二广高速、珲乌高速内蒙段、208国道内蒙段、白霍一级公路、鲁霍一级公路、S203省道乌阿段公路建设项目绿化工程施工（37标）合同协议书》（以下简称《37标合同协议书》）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，涉案施工合同是石小军、***作为实际施工人借用被挂靠单位的名义与发包方高路公司签订的合同，原审认定石小军、***作为共同原告，将被挂靠人国伟园林公司及发包人高路公司列为被告诉讼主体适格并无不当。第四，关于缺陷责任期是否届满，质保金是否应当扣除，以及案涉工程是否竣工验收合格的问题。石小军、***在一审中提供的交工验收报告通知、2016年10月20日监理单位工程竣工评估报告，有高路公司聘请的监理公司的签名、盖章确认。高路公司称缺陷责任期应当顺延，成活率不达标，有权扣除质保金，但并未提供证据证明，因此，原审结合双方签订的合同，认定缺陷期限届满、质保金不应扣除，且石小军、***施工工程交工验收合格并无不当。第五，关于是否存在欠付工程款及其利息的问题。虽然石小军、***借用国伟园林公司的资质与高路公司签订的《37标合同协议书》属于无效合同，但通过交工验收报告通知和2016年10月20日监理单位工程竣工评估报告，结合双方签订的合同可以认定：1.石小军、***施工工程交工验收合格；2.案涉工程施工质量合格，即按照合同约定实际成活率满足施工及相关要求，且工程的缺陷责任期满，即石小军、***主张工程款及利息的条件成就。故原审判决高路公司给付下欠石小军、***工程款3192987元、逾期利息损失262075.53元，以及从2018年8月4日至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息并无不当。综上，高路公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司的再审申请。

审判长 王书勤

审判员 武　菲

审判员 武丽英

二○二○年十月十五日

法官助理 张　珮

书记员 卢　乐