***、温州市正龙市政建设有限公司等***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙03民终5577号 上诉人（原审被告）：温州市正龙市政建设有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区瑶溪街道新天地锦园8幢102室，统一社会信用代码913303031452373165。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月20日出生，汉族，住浙江省温岭市。。 委托诉讼代理人：***，上海浩信（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月16日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。。 上诉人温州市正龙市政建设有限公司（以下简称正龙公司）与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2021）浙0304民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正龙公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审遗漏重要的当事人***。本案是劳务分包合同纠纷，根据***与***及涉案人员***签署的《桥梁工程施工劳务承包合同》，***与***均是合同的乙方，无论对内两人系何种法律关系，对外，***都要与***一起承担合同的相关权利义务，***是本案的重要当事人，而不能作为案外人处理。理由如下：1、***只是合同一方当事人，其作为原告起诉主张合同利益损害了***的合法权益，因为合同利益是他们双方的。与之相对应，也损害了合同相对方***的利益，失去了对***的抗辩基础，***可以放弃权利，但是不能放弃义务。一审中，***提到工程都是与***对接的，可见，***不仅仅是中间人的身份，而是合同实际履行的一方，***放弃合同主体的身份，损害了***的利益。2、一审判决第四页第5行记载：“诉讼中，案外人***到庭陈述合同为原告与被告***签订，其在合同上签字实际为中间人的身份，确认其非涉案债权的权利人。”该笔录没有经过其他当事人的质证，违反法律程序，不能作为定案依据。二、一审法院判决正龙公司与***承担共同支付工程款的法律依据混乱。***与正龙公司系挂靠关系，故《桥梁工程施工劳务承包合同》系***个人与***、***签订，而不是正龙公司，合同抬头也只是以项目部的名义，与公司无直接关系。一审判决以正龙公司原法定代表人***在***与***的结算单上作为证明人签字的行为，以及正龙公司受***指令向***及***等相关人员支付部分工程款的行为，就认定正龙公司与***、***存在建设工程施工合同关系，是错误的。如果***系履行职务行为，那结算主体应该是正龙公司，证明人也不应当是***。证明人即见证人，只有跟合同内容无关的人员才会叫证明人，而有利益关系的不能叫见证人。退一步讲，一审法院在认定正龙公司是合同相对方的基础上，与***承担共同支付工程款的法律基础是什么？两者如果存在合伙等关系是可以的，但是一审又认定***是实际施工方，那也就是认同双方的挂靠关系，挂靠关系没有承担共同支付的法律规定。三、一审判决逾期利息从2015年1月24日起支付没有相关事实和法律依据。一审判决第七页认定工程款结算后双方未约定付款时间，对于未约定付款时间的，应该从主张之后开始计算违约金。本案中，***与***在计算已支付工程款的金额上有分歧，且***及***均没有举证从何时开始主张，应以起诉时间开始计算逾期利息。综上，一审法院遗漏案件重要的当事人***，将***作为案外人处理不当，且相关的证据（笔录）没有经过其他当事人质证，故不能作为定案的依据。另外，一审法院判决认定正龙公司与***承担共同支付工程款的义务，没有法律依据。故请求二审法院查清事实后，撤销原判，发回重审。 ***辩称，一、***并非本案当事人，原审法院将其列为案外人当然正确。关于***的身份问题，由***向原审法院的陈述可知，***是以中间介绍人的身份在涉案合同上签字，其并非涉案债权的权利人，且从后续部分工程款的支付情况、对账单的签名情况可知，本案涉案合同的相对方为***与正龙公司、***，而***并非合同相对人。另外，涉案温州市生态园黄屿大道市政工程Π标段（以下简称涉案工程）已于2014年7月1日竣工验收合格，就《桥梁工程施工劳务承包合同》项下的权利义务而言，剩余权利义务仅有正龙公司、***支付拖欠工程款及利息的义务，再结合***的上述陈述，原审法院未将***列为案件当事人，并不会损害正龙公司、***、***的任何权益。二、正龙公司系涉案合同的相对方，原审法院判决正龙公司向***支付工程欠款及利息，事实认定清楚、法律适用正确。无论是原审庭审中正龙公司与***确认双方之间为挂靠关系，还是二审中***向法庭提交的《内部承包协议书》，抑或是正龙公司在二审庭审中陈述其与***系转包关系，均系正龙公司与***的内部关系，***无从考证其真实性，但又恰恰是这层紧密的内部关系，使得***对***形成了合理信赖，相信***在代理行为外观上是有代理权。正龙公司与***之间构成表间代理，理由如下：1、正龙公司与***之间存在紧密的内部关系。2、涉案合同上甲方为“温州市正龙市政工程有限公司黄屿大道Π标项目部”。3、正龙公司为涉案工程的承建单位。4、正龙公司时任法定代表人***在结算单上签字。5、正龙公司多次向***支付部分工程款。6、***自认系正龙公司的员工，且其在签订涉案合同时是代表正龙公司。以上事实足以认定***有理由认为涉案合同的相对人为正龙公司，即正龙公司与***之间构成表间代理。原审法院判决正龙公司向***支付工程欠款及利息，事实认定清楚、法律适用正确。三、***系债务加入，原审法院判决***向***支付工程欠款及利息，事实认定清楚、法律适用正确。无论是依据已失效的《中华人民共和国合同法》第二条的规定，还是依据现行的《中华人民共和国民法典》第五百五十二条的规定，债务加入是第三人与债权人之间设立从属于原债权债务关系的新的债权债务关系的协议，第三人有义务按照协议约定履行清偿义务，其与原债务人承担的责任是相同的、不分先后的偿还责任。在原审庭审中，***对于向***承担支付工程欠款和利息的义务并无异议，因此原审法院判决***向***支付工程欠款及利息，事实认定清楚、法律适用正确。四、涉案工程已于2014年7月1日竣工验收，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，涉案工程欠款利息的起算点应为2014年7月2日，并且中国人民银行公布的5年以上贷款利率为6.15％，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，正龙公司、***拖欠涉案工程欠款时间长达6年余，利息应当按照年利率6.15％计算。 ***辩称，自己和***之间的债务还未结算完毕，一审法院直接认定正龙公司和***向***支付款项，是不正确的。自己和正龙公司之间不是挂靠关系，而是替正龙公司做工程的。 ***一审起诉请求：1．正龙公司、***偿付***工程款481999元及利息损失（以481999元为基数，自2014年7月1日起按照中国人民银行公布的5年以上贷款基准年利率6.15％计算至两被告履行完毕之日止）；2．案件诉讼费、保全费由两被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月13日，***及案外人***与***签订一份《桥梁工程施工劳务承包合同》，合同甲方为“温州市正龙市政工程有限公司黄屿大道Ⅱ标项目部”，乙方为***、***。合同约定，工程名称为黄屿大道市政道路工程黄屿大道桥梁工程，工程地点及****垟大道至汤家桥南路之间的1#、2#桥梁，承包方式为包清工；清工总价按甲方提供工程商务标中桥梁部分总造价（扣除税金的24％计算），清工总价为1655815元（如施工中工程量增加，甲方应按增加的工程量以相同的取费补算给乙方）；甲方应按每月实际计量工程款，按计量工程款80％付款，每月25日为结算日，于次月10日前支付给乙方80％清工款；桥梁工程完工，按实结清所有工程款，甲方付清总清工款的95％给乙方，余留5％两年内结清；同时双方对权利义务进行约定等。***及案外人***在乙方处签名，***在甲方处签名。诉讼中，案外人***到庭陈述涉案合同为***与***签订，其在合同上签字实际为中间人的身份，确认其非涉案债权的权利人。另查明，涉案温州市生态园黄屿大道市政工程Ⅱ标段，建设单位为温州生态园开发建设投资集团有限公司，施工单位为正龙公司，开工时间为2013年1月28日，于2014年7月1日竣工验收合格，正龙公司自认与建设单位工程款已结清。2015年1月23日，***与***对涉案合同约定的桥梁工程款进行结算，经结算，桥梁工程款1655815元，桩基深测管暂定101184元，合计1756999元。***、***在结账单上签字，正龙公司时任法定代表人***在证明人处签名。2012年12月至2013年8月，***陆续支付***107.5万元。2013年8月18日，正龙公司转账支付***8万元；2014年1月22日，正龙公司转账支付***12万元。上述，***共收到被告支付的工程款合计127.5万元。在审理过程中，一审法院根据***财产保全的申请，依法裁定查封、冻结正龙公司、***名下银行存款48万元或等值的其他财产。***预交保全申请费2920元。 一审法院认为，本案争议焦点为：当事人之间的法律关系及付款主体、付款金额以及利息问题。涉案工程的施工单位为正龙公司，两被告确认双方之间为挂靠合同关系。所谓挂靠合同即企业挂靠经营合同，是指有资质的施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程而签订的合同。本案***与***签订的涉案合同上甲方为“温州市正龙市政工程有限公司黄屿大道Ⅱ标项目部”，结合正龙公司为涉案工程的承建单位，正龙公司时任法定代表人***在结算单上签字，正龙公司向***支付工程款的事实，***有理由认为***与***签订的《桥梁工程施工劳务承包合同》及工程结算，系履行正龙公司的职务行为。被告提出案外人***在合同上签字系合同权利人，案外人***到庭确认合同权利人为***，结合本案查明的事实，可以认定本案系***与正龙公司存在建设工程施工合同关系，正龙公司应按合同约定支付***涉案工程款。现经***与***结算，正龙公司时任法定代表人***确认，共欠***工程款1756999元，扣减正龙公司与***已支付***工程款127.5万元，扣减后，尚应支付***工程款481999元。正龙公司以两被告系挂靠关系为由，拒付涉案工程款，理由不成立，依法不予采纳。***作为实际施工方，现涉案工程已竣工验收合格，正龙公司与建设单位也已结清工程款，***对支付***工程款无异议，故其应与正龙公司共同偿付***工程款。***抗辩已支付***工程款140.5万元，缺乏依据，依法不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案***、被告在合同中未约定利息计付标准，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，故对***主张的计算利率标准，不予采信。工程款结算后，***、被告未约定付款时间，结合本案，逾期利息以工程款481999元为基数，从结算次日即2015年1月24日起按照银行相关利率标准计息。综上，***相应的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、正龙公司、***应于判决生效之日起十日内支付***工程款481999元并支付逾期付款利息（以481999元为基数，自2015年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2020年8月19日止，自2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付**履行期间债务利息。案件受理费8530元，保全费2920元，合计11450元，***公司、***负担。 本案二审审理期间，正龙公司向本院提交：证据1．内部承包协议书一份，以证明自己和***是转包关系；证据2．领款凭证两份，以证明自己向***分别支付的12万元和8万元，是因为***在己处签署领款凭证让自己代为支付。***对上述两组证据作为本案二审的新证据持有异议，并认为：该份承包协议书系正龙公司与***签订，自己作为外部人员无法考证其真实性，且该份内部承包协议书也与自己无关。但内部承包协议书能够证明***和正龙公司存在紧密的内部关系，使得***有理由相信***已取得正龙公司代理权的事实。对于中国建设银行的回单，对其真实性、合法性和关联性无异议，该份证据能反映正龙公司在涉案工程的承建过程中直接向***汇款20万的事实。***质证认为，该份承包协议书证***公司委托自己做涉案工程，自己与正龙公司是内部承包关系。有关工程款确实是正龙公司付给***，自己是经手人，但就是个项目部经理。本院认为，正龙公司和***之间究竟属于具体哪种法律关系，应结合其他相关事实作出认定，仅凭该份内部承包协议依据不足，且本案中也没有必要对正龙公司和***之间具体的法律关系直接作出认定。***已收到的涉案工程款中，部分款项是直接从正龙公司收取，至于正龙公司直接支付给***的款项是否系***让正龙公司代自己支付，并不影响本案的二审结果处理，故本案中对该事实亦没必要直接作出认定。因此，本院对上述两组证据均不予采纳。本院向双方出示了一审法院对***的谈话笔录。正龙公司认为该份谈话笔录未在一审质证不当，并认为***和***均系《桥梁工程施工劳务承包合同》中的当事人，***未说明自己只是中间人，即便系中间人也要经过***认可，而且***对***更熟悉点，故***应该作为本案的当事人参加诉讼。***对该份谈话笔录的合法性、形式真实性及关联性均无异议，认为能够证明***系涉案合同的中间介绍人而非涉案债权的实际权利人，原审法院未将其列为当事人的程序正确。***认为***放弃权利是其自己自愿的。本院认为，该份谈话笔录系一审法院直接向***谈话而制作，证据形式的真实性可予确认。结合该谈话笔录，***作为本案一审原告的主体适格，本院予以确认。至于***实际是否《桥梁工程施工劳务承包合同》的合同相对方，本案中没必要直接作出认定。***在该谈话笔录中所称的***是否挂靠正龙公司等争议事实，将在下面说说理部分阐明。 本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，第一，关于正龙公司与***就涉案工程是否已经形成合同关系的问题。根据***在本案一审审理中明确承认涉案工程的工程款属于自己个人债务等相关陈述，可以认定***与***签订《桥梁工程施工劳务承包合同》（以下简称涉案合同）实际并不属于履行正龙公司职务行为。但涉案合同的抬头甲方（发包方）为“温州市正龙市政工程有限公司黄屿大道Ⅱ标项目部”，与正龙公司为涉案工程的承建单位一致，且正龙公司亦多次直接向***支付工程款，时任法定代表人***还在结算单上签字，***对于***在结算单上为何作为“证明人”签字的问题在本案二审审理中也已经作出可以令人信服的解释。根据上述相关事实，可以认定***有充分理由相信***与自己签订《桥梁工程施工劳务承包合同》系代表正龙公司签订，***的行为构成表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为依法应认定有效。故原审法院判决正龙公司直接支付***涉案工程款，合法有据，本院予以确认。原审法院判决***共同支付***涉案工程款，***对此没有提起上诉，本院予以维持。正龙公司和***如对涉案工程款最终由谁承担仍有纠纷，其两者之间可以另行解决。第二，关于涉案工程款利息计算的起算时间问题。无足以反驳的证据，结算单上的桥梁工程款和桩基深测管金额可以作为本案的定案依据。但由于双方关于涉案工程款的利息损失无明确约定，而涉案工程已于2014年7月1日竣工验收合格，并于2015年1月23日对涉案工程款进行了结算，综合考虑上述相关事实，原判支持***的工程款利息损失从结算次日开始计算得当，本院亦予以确认。第三，关于本案是否必须追加***为当事人的问题。经查，涉案合同承包方栏虽有***签字，但由于本案是涉案工程的承包方向发包方主张工程款权利的诉讼，正龙公司在本案中并没有提起反诉向涉案工程的承包方主张权利，且根据***在本案一审审理中接受一审法院谈话时的内容可以认定***已自愿放弃主张本案涉案工程款的权利，故原审法院未将***列为本案当事人，亦无不当。综上，正龙公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费8530元，由上诉人温州市正龙市政建设有限公司负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员丁虹 二O二一年十一月十日 代书记员*** 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 -14- -13-