甘肃福明高新建筑材料有限公司与杭州萧山协和砖瓦机械有限公司、协创机械（杭州）有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0109民初19378号

原告：甘肃福明高新建筑材料有限公司。

法定代表人：林祥明，该公司总经理。

委托代理人：武国臣，甘肃金致诚律师事务所律师。

委托代理人：杨汉德，北京市中银律师事务所律师。

被告：杭州***和砖瓦机械有限公司。

法定代表人：谢叶根，该公司总经理。

被告：协创机械（杭州）有限公司。

法定代表人：谢和根，该公司总经理。

两被告共同委托代理人：阮振丰，浙江善择律师事务所律师。

两被告共同委托代理人：郭恒，北京中伦（杭州）律师事务所律师。

原告甘肃福明高新建筑材料有限公司（以下简称福明公司）诉被告杭州***和砖瓦机械有限公司（以下简称协和公司）、协创机械（杭州）有限公司（以下简称协创公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本案于2017年12月13日组织双方当事人进行证据交换，因案情复杂，于2018年1月23日转为普通程序并于2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告福明公司法定代表人林祥明、委托代理人武国臣、杨汉德，被告协和公司、协创公司共同委托代理人阮振丰、郭恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福明公司诉称：2011年6-8月，原告与协和公司签订四份《工矿产品买卖合同》，约定协和公司向原告出售一条多孔砖生产线，协和公司负责技术指导、设备轻工安装，多孔砖生产线满足年产9000万块多孔砖【后改为8000万块（拆标）多孔砖】。2011年8月13日，原告与协和公司签订《技术责任协议》，约定由协和公司负责技术指导，保证各设备基础位置尺寸、标高的准确度；安装的设备试用期一年等内容。合同签订后，协和公司向原告提供了26项共计49台，价值400余万的多孔砖坯生产线设备，原告向协和公司支付设备款397.99万元。2012年初，协和公司负责组装的生产线设备，在原告砖厂安装完成后，进行了空载及加载运行调试，由于生产线设备存在严重质量问题，生产线运行调试过程中主要设备故障频发，无法正常进行生产。原告提出退货要求，协和公司拒不接受。为早日投产减少损失，双方协商于2013年1月20日签订《福明改造方案》一份，约定协和公司更换和增加部分设备，承担增加、更换设备费用，于2013年3月30日前完成生产线设备调试，4月10日正常生产，协和公司保证每小时生产KP1砖10000块，如达不到正常产量及湿坯质量合格，则从4月10日起至正常移交止，所产生的损失由协和公司承担等。此后，两被告先后派出多名技术人员，对生产线设备进行调试、修理以及更换设备及部件，但生产线始终无法达到《福明改造方案》约定的产量，无法达到正式移交要求。2015年6月，两被告撤走技术人员，此后对生产线设备质量问题置之不理。原告多次发函要求解决生产线设备质量问题，两被告拒不应复。为减少损失，原告另行购置相关设备替换生产线上质量不合格设备，花费212.17万元，该损失系因协和公司未能按约交付相应设备造成，应由协和公司承担。因协和公司提供设备存在没有标牌设备、多配置设备、设备性能与产能不配套等问题，导致设备无法使用或勉强维持使用，原告要求协和公司退回该部分设备价款191万元。两被告组织机构混同、财产混同、生产经营混同，系两块牌子、一套人马，构成关联公司人格混同，依法应承担连带责任。故起诉请求法院判令：1.两被告连带赔偿原告损失2121700元；2.协和公司退还原告价款191万元。

被告协和公司、协创公司共同辩称：第一，本案应是买卖合同纠纷，从合同名称看，四份合同均为工矿产品买卖合同，可见双方合意是买卖，不是承揽；从合同内容看，合同围绕设备买卖的内容签订，对于设备安装调试，约定供方负责设备安装的技术指导，安装工作由原告负责，若是承揽合同，安装调试工作应由承揽方完成。且原告向协和公司购买的设备，有些是协和公司自己生产，有些是从别处购买，全部设备都是种类物，不是定制设备，也没有定制设备的技术文件；从合同条款看，对货物名称、质量要求、交货地点、标的物所有权保留等合同条款设置均符合买卖合同形式要件；此外，双方因争议申请仲裁或诉讼至今，原告一直认可双方系设备买卖合同关系，从仲裁申请书、反诉状、勘验申请书等原告自己出具的文件均可以看出。第二，涉案四份合同不全是原告与协和公司签订，原告与协和公司实际履行的是2011年8月10日签订的合同，且实际履行时对合同内容有所调整，2011年8月10日以外的三份合同并未生效（三份合同均以预付款到账为合同生效条件，原告没有支付预付款故未生效），也没有实际履行。第三，协和公司已经按照2011年8月10日签订的合同向原告交付全部设备，履行了合同义务和附随义务。2011年8月10日签订的合同约定的设备为报价单中的1-36项，不包含37-41项，后原告取消了其中10项设备（第19、20、21、24-26、29、30、34、36项）。1-36项设备总报价为5002900元，合同约定的优惠价为4702900元，全部设备于2011年底前交付并安装完毕，交付时原告按发货清单签收无异议，且在合同第八条约定的外观质量验收异议期10天内也没有提出异议。第四，原告提出设备不符合约定的异议不能成立，设备于2011年底前交付完毕，根据约定，原告对于设备的型号、外观质量、数量等验收时间为收货后10天内，内在质量的验收期为收货后一年，原告在被告供货已经5年、质保期届满已经4年后提出质量异议，并要求退还设备款，没有事实和法律依据。第五，被告的设备完全能满足合同约定的生产能力，从被告提交的拍摄于原告生产车间的三段视频中的生产速度所统计的产量看，符合合同约定的生产产能；且原告自己统计的产量数据（虽因被告不在场又无第三方见证，被告对其真实性有异议），也显示很多天的生产产量能达到约定标准，即设备能达到生产产能，未实际达产是原告原因所致。第六，影响原告正常生产的原因很多，包括：原告发生违规操作、兰州市实施冬季污染防治工程（停产时间：2013年年初至同年3月31日止）、由于市场需求的变化原告提出对设备进行改造、后因窑车卡死停产（时间：2013年4月15日-2014年3月）、因遭遇洪水厂房设备被淹、因“蓝天工程”被责令停产、因未取得排污许可证被责令停产整顿等，并非是被告的设备质量导致。第七，影响原告实际生产产能的因素也很多，且原告没有任何证据证明被告提供的设备影响了原告的生产产能。原告以自身实际产量不足推断由被告的设备质量问题引起，没有事实和法律依据。第八，原告要求返还货款及赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律根据，2011年8月10日以外的三份合同，由于主体问题及合同未生效，不存在退还设备款的法定条件；2011年8月10日的合同被告没有违约情形，原告的诉讼请求没有法律和事实根据。且根据环境保护法等法律规定，原告作为高污染的制砖企业，至今未取得相应的排污许可证等进行违法生产，其违法利益不能受到法律保护。第九，两被告的高管人员不同，财务、经营完全独立，不存在人格混同的情形，不应承担连带赔偿责任。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。

原告福明公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1.《工矿产品买卖合同》4份、多孔砖生产线设备报价单1份，证明原告与协和公司签订合同并约定相关权利义务的事实；

2.技术责任协议1份，证明协和公司承担生产线安装调试技术责任的事实；

3.转账凭证4份、收费凭证3份、收条1份，证明原告支付协和公司生产线设备货款397.99万元的事实；

4.人事任命书1份，证明原告的多孔砖生产线是协和公司承揽的供货及安装调试工程项目的事实；

5.甘肃福明改造方案1份，证明双方经协商确定改造方案及具体约定权利义务的事实；

6.责令改正通知书1份，证明协和公司提供的2台热交换器存在安全隐患，被技术监督局责令停止使用的事实；

7.成型车间设备改造计划2份、李成远身份证复印件1份，证明2015年7月前，协和公司技术人员一直在处理多孔砖生产线设备质量问题的事实；

8.“75C挤出机压泥板轴断掉”确认书1份、阎国华身份证复印件1份，证明2014年7月，生产线在运行调试过程中，75C挤出机压泥板轴断掉，协创公司售后服务技术人员阎国华出具确认书的事实，并证明两被告存在混同；

9.“更换75C加长泥缸、绞龙计划”1份，证明阎国华在原告处从事更换工作是协创公司安排的售后服务，且2014年7月还在处理设备质量问题的事实，并证明两被告存在混同；

10.“整改KP1时间计划”1份、王立刚社会保障卡复印件1份，证明直至2015年6月，协和公司还在为生产KP1砖整改、调试生产线设备的事实；

11.协和工程服务任务信息反馈表5份，证明2015年7月前，协和公司技术人员一直在调试和处理设备质量问题的事实；

12.顺丰快递详单1份，证明协创公司调试修理设备期间往原告处发运设备部件，两公司存在混同的事实；

13.福明高新建筑材料有限公司退货清单1份，证明协创公司与原告商定退回设备及款项，两公司存在混同的事实；

14.兰州福明退返杭州协创机械公司货物1份，证明原告退回协和公司的生产线设备的事实；

15.协和公司《养老失业应收明细表》1份，证明任传来、李成远、阎国华、李让涛等人是协和公司的员工；

16.通知函11份及EMS快递详单，证明原告多次发函要求两被告解决生产线设备质量问题的事实；

17.公证书1份、光盘1份，证明协和公司处理生产线设备质量问题过程中更换的设备部件，及原告拆除的存在严重质量问题的生产线设备的事实；

18.原告副总经理高芝艳和协和公司总工程师吴国祥的通话录音1份（原始录音已删除），证明原告要求协和公司解决设备质量问题的事实；

19.发票、收款收据、工矿产品购销合同、设备购销合同、工矿产品订购合同，证明协和公司拒绝解决设备质量问题，原告只能拆除存在严重质量问题的设备而另购的事实；

20.多孔砖生产线已拆除及无法使用设备明细1份，证明多孔砖生产线上已拆除的设备和无法使用的设备的事实；

21.福明公司另行购买多孔砖生产线设备明细表1份，证明原告另行购买设备以及支付货款数额的事实；

22.公司注册信息3份，证明谢和根、吴国祥的身份；

23.照片4份，证明协和公司和原告签订合同后生产经营场所被拆迁，至今处于无法生产经营的状态；

24.机械检验报告1份，证明被告提供的生产线主要设备需经过检验合格，方可验收交付的事实；

25.企业信用报告1份，证明协和公司原是协创公司的股东，两公司存在混同的事实；

26.中国砖瓦工业协会关于协调协创机械（杭州）有限公司与甘肃福明高新建筑材料有限公司设备质量纠纷的专家协调会专家意见1份、关于协和（协创）设备情况说明1份，证明设备存在质量问题、生产线没有交付引发争议导致中国砖瓦工业协会介入调解，及两公司存在混同的事实。

经质证，被告协和公司、协创公司认为，对证据1，除2011年8月10日的合同以外，对其余三份合同均有异议，2011年6月10日的合同原告的公章是后加盖的，当时原告尚未成立，4份合同主体显示不一致，双方实际履行的是2011年8月10日的合同，其他3份合同系应原告提出内部作帐需要签订但并未实际履行，因该三份合同均约定以支付预付款为生效条件。另，2011年8月10日的合同在履行过程中予以了调整，原告取消了其中10项设备，原告购买的是生产线上的部分设备。对报价单，真实性无异议，证明对象有异议，系被告根据原告要求提供的初步报价，实际价格未按报价单执行。对证据2，真实性无异议，证明对象有异议，根据协议约定协和公司负责技术责任，质保期为一年。对证据3三性无异议，但仅支付部分款项。证据4不是原件，真实性有异议，即使真实，也只能证明被告指派现场服务人员的情况，并不能证明双方的合同性质。对证据5真实性无异议，关联性、证明对象均有异议，系针对原告新增产品规格进行的技术改造，协和公司完全履行约定义务。对证据6真实性无法确认，从形式上看是2013年4月13日出具的，被告供应的设备于2011年底交付且经过了原告的安装验收使用，无法确认该证据是否针对的是被告供应的交换机，对其关联性、证明对象均有异议。对证据7三性有异议，未经过协和公司确认，即使内容真实，涉及的也是临时的零部件更换，用时很短，且与原告另案提供的生产报表对照，2014年7月6日、7月11日原告工厂正常生产，不存在设备的质量问题。对证据8、9三性有异议，未经过协和公司确认，即使内容真实，也不能证实断掉的原因系设备质量问题，也可能因为外力导致，且对照原告另案提供的生产报表，2014年7月12日、13日原告的设备在正常生产，不存在严重的设备质量问题。对证据10三性有异议，可以看出整改计划是已经被撕掉后重新粘合的。对证据11三性有异议，未经过协和公司确认，且形成时间为2015年3月9日，对照原告的生产报表，原告已经因环境治理停产；即使真实，也只能说明原告利用停产时间进行设备保养及零部件检修，不存在设备质量问题；且仅有2份反馈表有原告法定代表人签名，不符合证据形式要件，系原告单方制作。对证据12三性有异议，仅是个人书写的内容，没有经过顺丰公司的签章确认，经查询不存在该单号。对证据13三性有异议，未经协和公司确认，且未退给被告。对证据14三性有异议，没有原件，且与原告在（2016）浙0109民初12904号案件中提交的诉请要求返还的设备清单中所列的清单相矛盾。且证据13、14形成时间均在2014年，已经在安装使用后近3年。对证据15真实性无异议。对证据16三性有异议，协和公司并未收到，部分快递详单没有快递公司确认，邮寄内容也无法明确，且邮寄地址有多个，大部分不是协和公司。对证据17形式真实性无异议，证明对象有异议，仅有原告人员在场，不具有客观公正性，也无法看出设备具体状况，且公证时间距离交付设备已经过去6年，6年期间设备一直在原告控制下。对证据18三性有异议，录音未能提供原始载体，且经过剪辑，不能反映完整的通话过程，且录音的形成时间已经超过双方约定的质保期。对证据19，仅有工矿产品买卖合同是原件，收款收据也未有相应的打款凭证匹配，且与本案无关，即使交易属实，也不能证明该交易行为与被告提供设备质量有关联。证据20、21与本案无关。对证据22真实性有异议，以实际登记信息为准。对证据23真实性无异议，仅是现场照片，不能证明任何问题，协和公司的经营地址是萧西路的信息创汇园，协和公司的厂房原本在注册地址，在2015年拆除。证据24没有原件，对其真实性有异议，且是其他公司的调试，与本案无关。对证据25无异议，但协和公司目前不持有协创公司的股份，不能由此证明混同。证据26，举证时已超过举证期限，且对三性均有异议，情况说明中所附工矿产品买卖合同前两页为2011年8月13日的合同，第三页是2011年8月10日的合同，双方实际履行的是8月10日的合同。该证据恰能证明被告提供的设备没有质量问题，原告所谓的问题是因为在使用前没有做好规范设计，也没有对工艺设备、原料进行平衡匹配，与被告提供的设备质量无关，且被告提供的设备仅仅是整套生产线设备中的部分。

经审查，本院认为，对证据1，真实性予以确认，根据合同结算方式及期限的约定，结合设备清单及原告的付款情况，本院对2011年8月10日的合同的关联性及证明效力予以确认。对证据2、3、5真实性予以确认。证据4系复印件，对其证明力不予确认。证据6不能证明所涉设备系协和公司提供，对其证明力不予确认。证据7、8、9、10、11，虽显示对设备进行改造或调试，但无法体现相应故障发生的原因，也不能证明系设备严重质量问题，对其证明力不予确认，至于两被告是否存在混同，将在下文详述。证据12不能显示具体邮寄内容，也无法体现是否签收，对其三性不予确认。证据13、14未有协和公司盖章确认，对其证明力不予确认。对证据15真实性予以确认。对证据16，快递详单大部分未记载邮寄内容，且均无法显示邮件签收情况，无法证明相关通知函协和公司已经收到，对其三性不予确认。证据17显示设备状况为2017年5月8日的状况，且系原告单方制作，对其证明力不予确认。证据18无原始载体，对其真实性不予确认。对证据19，对该组证据的关联性不予确认。证据20，证据21系原告单方制作，对其证明力不予确认。对证据22，以企业登记信息为准。对证据23，无法证明原告所要证明的内容，对其证明力不予确认。证据24与本案无关。对证据25的证明内容，两被告是否存在混同，将在下文详述。证据26，情况说明系原告单方制作，对其证明力不予确认。对专家意见，显示“本项目没有规范的设计，原料、工艺、设备的平衡存在缺陷…分析原料和设备的匹配关系”，无法证明协和公司提供的设备存在严重的质量问题。

协和公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1.《工矿产品买卖合同》（2011年8月10日）及设备报价单，证明双方实际履行的是该合同，且原告向协和公司采购的设备，部分是由协和公司从外单位购买转售给原告，设备均不是特别定制的产品，故交易系买卖合同关系；

2.参加仲裁通知书、变更（撤销）仲裁请求申请书、延期开庭申请书、民事反诉状，证明在双方的兰仲字（2016）第55号仲裁案件（以下简称仲裁案件）以及（2016）浙0109民初12904号一案诉讼中，原告均自认双方存在买卖关系，且认可协和公司供应的设备的规格、型号等符合约定，原告至今未退回任何设备的事实；

3.兰州市仲裁委员会（以下简称兰州仲裁委）开庭笔录1份，证明原告认可质保期为一年的事实；

4.现场勘验申请书2份，证明原告自认双方系买卖关系，且相关设备原告于2011年已经安装并使用；

5.原告的生产视频光盘3份。

6.原告在仲裁案件中提交的证据清单以及相关证据2014年、2015年的生产汇总表。

证据5、6共同证明协和公司的设备符合合同约定的产能标准的事实；

7.原告在仲裁案件中提交的工艺平面布置图，证明协和公司仅是负责整条生产线200多台设备中的26项40多台设备的供应，只是流水线的一部分，生产线是否正常运行不是仅仅取决于协和公司供应的设备的事实；

8.兰州市工业和信息化委员会备案文件、排污许可证、新闻网络资料8份（2015年10月19日《兰州市集中整治砖瓦企业》、2015年8月28日《兰州两家企业非法排污负责人被行政拘留》、2015年11月18日《16日晚至17日凌晨环保部门夜查污染、两家水泥企业被责令整改》、2015年11月2日《甘肃3家企业相关负责人因环保违法被行政拘留》、2015年8月28日《昨日我市8家企业竞拍排污权》、2015年11月13日《环保“零点行动”突查7家企业环保设施运行》、2014年9月23日《兰州市皋兰县24家企业重点时段将实施停产》、2014年9月17日《兰州市2014-2015年冬季大气污染防治动员大会召开》），证明原告因未办理排污许可证而进行违法生产、污染排放强度大、不能达到稳定排放标准等违法行为被有关部门责令停产；

9.被告在仲裁案件中提供的证据清单，民事判决书7份、庭审笔录、协议书、收条，证明原告的生产线在正常生产一段时间后，因窑车、窑门和运转设备、厂房等质量问题及洪灾、污染等导致长时间停产，影响生产产量；

10.企业信用信息公示报告、协和公司2017年5-10月增值税纳税申报表、资产负债表、利润表，证明两被告股东、高管人员不同，财务及经营独立，不存在混同的事实。

经质证，原告福明公司对证据1，真实性无异议，证明对象有异议，设备是谁生产的与本案合同无关，原告购买的是生产线。对证据2，真实性无异议，证明对象有异议，裁决书对合同性质没有作出确认。证据3无原件，真实性无法确认，即使真实，设备质保期应从调试合格开始起算。对证据4证明目的有异议，以买卖合同立案不构成事实上的确认，也不构成事实上的自认。对证据5真实性有异议，证明对象有异议。对证据6真实性有异议，没有原告盖章，即使真实，也无法达到年产8000千万的约定。对证据7，真实性无法核实，生产线由被告提供，工艺设计平面布置均由被告委托相关设计机构设计,并申请调查实际委托设计人及现场勘验。证据8、9没有原件，无法核实真实性，且与本案无关。证据10，真实性无异议，证明对象有异议，双方发生争议的时间是2011年-2016年10月，被告提供的2017年5-10月的利润表等与本案无关。对企业信息，协和公司原股东谢和根在原告提起仲裁后为逃避责任将其股份转让给谢叶根。被告协创公司对以上证据均无异议。

经审查，本院认为，对证据1、2、3、4、6，真实性予以确认，至于案涉合同的性质，将在下文详述。证据5系被告协和公司单方制作，对其证明力不予确认。对证据7，真实性予以确认，并对原告的调查取证申请，已写明委托人系原告，故对原告的此项申请不予准许，至于原告的现场勘验申请，已在本院（2016）浙0109民初12904号一案中予以驳回。对证据8，新闻网络资料证据形式存在瑕疵，对其证明力不予确认，对其余证据真实性予以确认。对证据9真实性予以确认，但对原告与其他第三方之间的诉讼材料，与本案无关，对关联性不予确认。对证据10真实性予以确认，至于两被告是否构成混同，将在下文详述。

协创公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

企业信用信息公示报告、协创公司2017年5-10月增值税纳税申报表、资产负债表、利润表，证明两被告股东、高管人员不同，财务及经营独立，不存在混同的事实。

经质证，原告福明公司对该证据，真实性无异议，证明对象有异议，双方发生争议的时间是2011年-2016年10月，被告提供的2017年5-10月的利润表等与本案无关。且协和公司是协创公司的原始股东，办公人员及财务均混同。被告协和公司对以上证据无异议。

经审查，本院对该证据真实性予以确认，至于两被告是否构成混同，将在下文详述。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：

2011年8月10日，福明公司（买方）、协和公司（卖方）签订《工矿产品买卖合同》，约定：福明公司向协和公司购买设备一批（第1-36共36项，不包含37-41项），计价款4702900元（含税价），于2011年10月20日交货；质量要求按国家行业标准或卖方企业标准执行；合同履行地卖方仓库；标的物所有权自价款付清时起转移至买方，买方未履行支付货款义务的，标的物属于卖方所有；按发货清单验收，保留十天；预付20万元合同生效，8月20日前付100万元，10月10日前付3302800元，余款20万元在2012年3月份付清，如逾期，应按千分之一每日计付逾期付款利息；供方负责技术指导，设备轻工安装（不包括土建、电器系统安装等），设备满足年产8000万多孔砖生产线。合同所附设备清单载明设备共41项。合同履行过程中，福明公司减购部分设备，计价款54.3万元。合同签订当年，协和公司按约履行交货义务。2011年8月10日、2011年8月22日、2011年11月10日、2012年3月21日，福明公司分别向协和公司付款20万元、100万元、170万元、107.99万元，合计397.99万元。

2011年8月11日，福明公司、协和公司签订《技术责任协议》，约定：为确保该生产线安装工程质量，明确责任和义务，福明公司保证工程原材料的供给、安装施工人员的到位，应控制原材料的质量，协和公司负责技术指导，应保证各设备基础位置尺寸、标高的准确度，协和公司工程技术人员工作失误而出现差错应及时纠正，如因不负责，出现严重差错造成返工，安装的设备试用期一年等。

2013年1月20日，福明公司、协和公司签订《甘肃福明改造方案》，约定以下主要内容：项目新增产品规格9孔、6孔、14孔多孔砖产品，确定挤出机机头、机口、芯具各1套，更换为欧帕二泥条切坯机，新增一条编组机及配套设备、机器人190手爪2付；由协和公司提供增加设备费用并承担，确定改造完成时间为当年3月20日，4月10日正常生产；协和公司保证福明公司每小时生产KP1砖达1万块，如仍达不到正常产量或产品湿坯质量合格，则从4月10日起至正常移交止所产生的损失由协和公司负责；协和公司负责更换热交换器，并排除除尘器存在问题；电子秤可退货；经双方协商不能达成赔偿一致，福明公司可提交兰州仲裁委仲裁。

此后，双方因合同履行产生争议，经协商无果。2016年5月30日，福明公司向兰州仲裁委提起兰仲字（2016）第55号仲裁申请，要求协和公司返还设备款397.99万元，支付罚款20万元并赔偿经济损失12789017元。2016年8月18日，协和公司向本院提起（2016）浙0109民初12904号买卖合同纠纷之诉，后本院判决：福明公司支付协和公司设备款18万元及该款自2012年4月1日起至实际履行日止按日万分之四的利息、配件款126598元。

本院认为：本案的争议焦点在于：第一，《工矿产品买卖合同》的性质；第二，协和公司交付的设备是否存在严重的质量问题。对此，本院分述如下：

对于第一个争议焦点。首先，《工矿产品买卖合同》对产品名称、型号、数量等作出约定，同时设定所有权保留条款，从合同形式角度分析，本案合同更符合买卖合同的基本特征。其次，合同约定质量要求为按国家行业标准或卖方企业标准执行，根据福明公司在仲裁案件中提供的证据，案涉生产线设备系福明公司委托凯乐公司设计，而协和公司所供部分设备为整条生产线的一部分，福明公司在合同履行过程中存在减购部分设备的事实。从以上因素分析，本案合同并不符合承揽合同标的物特定化的基本特征。兰州仲裁委受理仲裁决定书确定的案由是买卖合同纠纷，且本院（2016）浙0109民初12904号民事判决书确定的案由为买卖合同纠纷。综上，本院认定本案案由为买卖合同纠纷。

对于第二个争议焦点。涉案设备是否存在严重的质量问题？首先，双方在合同中约定“按发货清单验收，保留十天”，根据福明公司在（2016）浙0109民初12904号买卖合同纠纷之诉提交的反诉状中陈述的设备已于2011年12月底前安装完成，可确定交货时间，现并无证据证明福明公司在合同约定的10天验收期内提出异议，因此可认定福明公司已经对设备数量和外观瑕疵进行了检验，并无异议。其次，双方在技术责任协议中约定设备试用期为一年，在设备交付一年内，福明公司并未对设备提出退货要求，且于2013年1月20日形成《福明改造方案》。再次，福明公司虽陈述设备存在质量问题，提交相关改造计划、整改计划、信息反馈表加以证明，但上述证据只能反映出协和公司对涉案设备进行调试、更换、维修等，无法体现故障发生原因，也无法确定是否存在质量问题。另外，根据中国砖瓦工业协会出具的专家意见，显示“本项目没有规范的设计，原料、工艺、设备的平衡存在缺陷”，但协和公司提供的设备仅为整条生产线的一部分，也并非生产线的设计单位，故福明公司并未提供足够证据证明设备存在质量问题。

综上，对于福明公司的第一项诉讼请求，因福明公司无法证明购买新设备款项与本案的关联性，故对于其要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持，协和公司、协创公司是否构成混同，本院也不作确认。对于福明公司要求返还设备款的诉讼请求，因其无法证明案涉设备生产能力不足系设备质量问题，且距离设备交付时间，已经有六年之久，故对该项诉讼请求，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十七条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告甘肃福明高新建筑材料有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费39054元，由原告甘肃福明高新建筑材料有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　员　　王大伟

人民陪审员　　何汉潮

人民陪审员　　沈铁伟

二〇一八年五月十一日

书　记　员　　富建萍