杭州浩峰市政工程有限公司与杭州水利水电勘测设计院有限公司、杭州西湖城市建设投资集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民事案件判决书

（2018）浙0106民初9876号

原告杭州浩峰市政工程有限公司与被告杭州水利水电勘测设计院有限公司（以下称水利公司）、杭州西湖城市建设投资集团有限公司（以下称城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月22日、11月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人金刚标，被告水利公司的委托诉讼代理人方正、吴浩，被告城投公司的委托诉讼代理人蔡建丰、吴泳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，城投公司将西湖区三墩片引水工程发包给水利公司后，水利公司又将其中泵站土建、引水钢管采购安装及土建分包给原告实际施工。城投公司因此与水利公司形成建设工程承包关系，水利公司与原告形成建设工程分包关系。 依《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第一条第（二）项、第四条，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。原告与水利公司签订的《分包合同》及工程质量验收记录等证据显示，原告借用杭州广正建设工程有限公司资质从事案涉分包工程，原告与水利公司签订的《分包合同》依上述法律规定应认定无效。 本案争点在于工程结算价款的金额。原告认为，在信望公司《工程造价鉴定报告书》的基础上尚应增加3619659元工程造价；两被告认为，根据《分包合同》约定，应以华夏公司出具的《工程造价咨询报告书》确定工程造价。本院对两份报告进行了比对，发现《工程造价鉴定报告书》比《工程造价咨询报告书》的造价总额多10026503元。 上述差额主要集中在三大项：第一，一般土方开挖，共五笔，项目编码尾号001号相差1770095元、002号相差1374970元、004号相差444045元、005号相差126302元、006号相差216314元，合计相差3931726元；主要是因为综合单价，《工程造价鉴定报告书》在确认土方外运至德清县的基础上将单价确定为每立方米162.76元。第二，高喷加固，项目编码500108002001，相差2038020元，主要是因为工程量，两个报告确认的工程量相差一半。第三，拉森钢板桩打拔，共五笔，项目编码尾号001号相差444668元、002号相差175244元、005号相差1218325元、007号相差641755元、009号相差292564元，合计相差2772556元。三大项，两个报告的金额总计相差8742302元。 关于土方开挖外运，两被告在司法鉴定前后均提出异议，认为原告没有将土方外运至德清县，而是将土方就地填埋。信望公司出具的《司法鉴定情况说明》第3条明确，因施工图纸中有明确地点、基坑围护施工方案中明确所开挖土方需运至德清县，故对两被告的异议不予采信。从该情况说明的内容来看，信望公司是凭施工图纸、施工方案中的要求确定工程造价，但原告未就其主张的土方已实际外运的事实提供证据证明。土方运至德清县需要车辆运输、需要堆放场所，原告亦很容易举证证明，在原告未举证证明的情形下，《工程造价鉴定报告书》不考察土方是否实际外运，仅凭施工图纸、方案中的要求确定该部分工程造价存在重大问题。 依照原告与水利公司签订的《分包合同》，本工程合同结算价为，城投公司以水利定额编制的经审计的价格75%，其中钢筋、混凝土的单价与双方签订的拱墅区罗家斗阐站施工合同单价相同原告全程参与工程审计价的确定。上述约定具体明确，原告与水利公司应按上述约定结算工程价款。《工程造价鉴定报告书》既存在事实认定方面重大问题，亦非《分包合同》约定的计价方式，不予认定。由此产生的鉴定费14万元由原告自行承担。 原告主张其没有土建及水利工程施工资质，案涉《分包合同》无效，其系实际施工人向两被告主张权利。依《解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与水利公司签订的《分包合同》虽然无效，但原告分包的工程经验收合格，原告应当参照《分包合同》的约定与水利公司结算工程款。任何人不能主张自己的不法而获得比合同有效情形下更多的利益，上述结算条款对原告及水利公司具有约束力，本院根据上述《分包合同》约定的结算条款确定原告的工程价款。 城投公司委托华夏公司编制的《工程造价咨询报告书》是对整个引水工程价款的审核。其中涉及原告分包的泵站土建施工、引水钢管采购安装及土建施工的工程造价共计20510409元，钢筋、混凝土价格高于罗家斗阐站施工合同价。 上述20510409元工程造价包含水利公司提供的钢管材料费，且未下浮25%。水利公司提供的证据显示案涉钢管材料费为每吨6118元，每米1.7977吨，即每米10998.33元。原告提供的《计价表》显示，其埋设的钢管长399.5米，钢管价款共计4393832元。水利公司自认替原告代购钢管支出4352330元，本院以该自认的价格确定钢管价格。 上述20510409元工程造价，扣除4352330元钢管材料费后，原告的实际工程造价为16158079元。该16158079元工程造价的75%即12118559元为水利公司应支付给原告的总工程价款。原告对水利公司提供的证据3的质证意见表明，原告对水利公司主张已付工程款1115万元没有异议。上述12118559元工程款扣除已付1115万元工程款，水利公司尚需支付给原告的工程款968559元。 上述12118559元工程款，依原告与水利公司于2017年11月15日签订的《补充协议书》，双方确认在2017年11月15日前已支付630万元，约定在该《补充协议书》签订之日即2017年11月15日支付100万元、2017年11月30前支付300万元，逾期按银行同期贷款基准利率支付利息；最迟不超过2017年12月10日，逾期按银行同期贷款基准利率三倍支付利息；水利公司收到总合同价80%的工程进度款后，按《分包合同》约定的结算方式同比例在七日内支付给原告。依《合同协议书》的约定，工程竣工验收合格且资料完整后工程款支付至合同价款的80%，经审计审价后工程款支付至审计结算价的97.5%，尾款2.5%作为质量保证金待工程缺陷责任期满后60天内付清。 水利公司在2017年11月15日已依约支付给原告100万元，其于2017年12月11日支付给原告的300万元依约定应在2017年11月30日支付。水利公司对该300万元构成逾期付款，依约定应按银行同期贷款3倍即年利率13.05%支付给原告逾期利息10875元。 案涉工程整体审计时间是在2019年10月21日，截止该日，水利公司应支付给原告11815595元（12118559×97.5%），水利公司实际支付1115万元，余款665595元构成逾期，原告可依同期贷款利率主张逾期付款利息。 剩余2.5%工程款即302964元作为质保金需待工程缺陷责任期满后60天付清。案涉工程质量保修期为一年，自2018年7月5日验收之日至2019年7月4日已过一年质保期，上述302964元已过付款期限，水利公司应予支付。该302964元款项在2019年9月3日之后构成逾期，水利公司应按同期贷款利率支付逾期付款利息。 依《解释》第二十六条第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告要求城投公司在欠付水利公司工程款范围内向其承担给付责任具有法律依据，但责任范围仅限于泵站土建、引水钢管采购安装及土建部分所欠水利公司的工程款。按比例计算，城投公司的该部分欠付工程款为3535424元。结合原告的诉讼请求，城投公司应对水利公司尚需支付给原告的968559元工程款承担连带给付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

经审查，本院对当事人提供的上述证据发表如下认证意见：原告提交的证据1-4、7、9，被告水利公司提供的证据1-3、5、6，被告城投公司提供的证据1、2，当事人对其真实性未提出异议，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。当事人对其他证据均有异议，其争点在于信望公司出具的《工程造价鉴定报告书》应否采信。本院将在下文进行评判。 根据上述本院采信的证据记载的内容，结合当事人在庭审中的陈述，本院就本案事实确认如下： 2017年4月25日，水利公司与原告签订《分包合同》，约定：一、合同内容及规模为泵站土建施工（管理房除外）、直径2.4米长约460米的引水钢管采购安装及土建施工等，具体范围详见施工图纸。二、工期为2017年4月17日至2017年6月18日。三、合同价款暂定1500万元，按不下浮的审计价的75%计入；本工程合同结算价为，城投公司以水利定额编制的经审计的价格的75%，其中钢筋、混凝土的单价与双方签订的拱墅区罗家斗闸站施工合同单价相同；若水利公司与城投公司签订的合同计价参加下浮，则下浮的点不计入原告合同结算价；原告全程参与工程审计价的确定。四、原告应提供税率为11%的增值税专用发票，其中钢管材料费提供税率为17%的增值税专用发票。五、合同签订后七日内且原告的关键设备和主要人员到达施工现场，水利公司支付原告500万元预付款，其中150万元作为原告的履约保证金扣除，其余付款方式按照水利公司与城投公司签订的设计采购施工总承包合同付款方式同比例支付。六、本合同所涉及的材料、设备均由原告采购，原告实施24小时连续作业。七、挂靠单位杭州广正建设工程有限公司所涉及的相关费用由水利公司承担，与本合同结算价无关，但本项目的项目经理费用由原告承担。原告进场施工。 2017年4月26日，水利公司支付给原告350万元。2017年6月26日，水利公司支付给原告100万元。2017年8月3日，水利公司支付给原告30万元。2017年8月31日，水利公司支付给原告70万元。2017年9元19日，水利公司支付给原告80万元。 2017年6月18日，案涉项目的现浇混凝土结构工程（包括模板工程、钢筋工程、现浇混凝土工程），金属类管开槽施工工程（包括开槽施工管道基础、钢管接口连接、金属类管道铺设、碎石垫层、模板工程、现浇混凝土工程、钢筋工程）以及土方工程（包括沟槽基坑土方开挖、支护、回填），经建设单位城投公司、总承包单位水利公司、原告的挂靠单位杭州广正建设工程有限公司等验收合格。 2017年10月31日，城投公司与水利公司签订《合同协议书》，约定：一、城投公司将杭州市西湖区三墩片引水工程的设计采购施工工程发包给水利公司，签约合同价为66950008元，施工日期69天，以开工报告日起算，于2017年6月25日前具备通水条件。二、旧建筑物的拆除、场地平整由水利公司完成。三、工程施工及设备采购允许分包，水利公司有权自行选择分包商，但分包商资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应，分包商及其主要人员须经监理人备案。四、凡合价金额占签约合同总价2%及以上的分类分项清单项目其工程量增加或减少超过本项目工程数量15%及以上，或者合价金额占签约合同价不到2%的分类分项清单项目但其工程量增加或减少超过本项目工程数量25%及以上时，增加部分工程量或减少后剩余部分工程量的相应单价由承包人提出合适的变更单价，并需经监理和发包人审核。五、工程费用：1.水利工程，采用《浙江省水利水电工程概（预）算编制规定》、《浙江省水利水电建筑工程预算定额》、《浙江省水利水电安装工程预算定额》等规定；2.房屋建筑及安装工程、市政工程、园林绿化工程等相关专业工程采用浙江省相关专业2010版定额、《建设工程工程量清单计价规范》等规定；3.材料价格优先套用杭州市信息价。六、工程费用，水利工程的永久工程单价承包；除钢板桩打拔、钢围檩、支撑安拆、钢腰梁安拆、压密注浆、砼道路及道路用钢筋、道路用碎石垫层按单价承包外，其余措施项目及其他项目均按总价承包；市政、房建、安装、景观绿化等其他专业单价承包。七、其他费用，保险费包含工程一切险及第三者责任险，以保单及发票金额按实结算；平行检测与第三方检测费参见工程量清单报价；监测费仅含工作井监测费用，参见工程量清单报价，水利工程基坑检测费计入水利工程安全施工费内；赶工费承包人根据自身实力和现场实际情况已综合考虑计入投标报价，结算时该部分费用不予调整；本工程试运行期间的电费按实结算；地铁抗浮板交叉施工处，引水钢管两侧打设的拉升钢板桩租期暂定一年，最终按时结算。八、开工前七天内，且水利公司提交了合同额5%的履约保证金后，城投公司支付水利公司600万元工程款；开工后七天内，城投公司支付水利公司700万元工程款；主体结构完成，城投公司支付水利公司2000万元工程款；所有设备安装完成，项目通水且成功试运行，城投公司支付水利公司1000万元工程款；复绿项目完成、工程竣工验收合格且资料完整后，工程款支付至合同价款的80%；经审计审价后，工程款支付至审计结算价的97.5%；尾款2.5%作为质量保证金待工程缺陷责任期满后60天内付清；逾期付款违约金为银行同期贷款最高利率计算的利息。十、水利工程质量保修期一年，房屋建筑的保修期按相应专业规定执行。 2017年11月15日，原告与水利公司签订《补充协议书》，确认水利公司已在此前支付原告土建工程进度款630万元，并就工程进度款支付及工程扫尾工作签订补充协议，约定：一、水利公司承诺支付原告工程进度款400万元，于补充协议书签订之日支付100万元、2017年11月30日前支付300万元，逾期按银行同期贷款基准利率支付利息；最迟不超过2017年12月10日，逾期按银行同期贷款基准利率三倍支付利息。二、原告承诺在2017年11月30日前按施工图纸完成泵站及引水钢管土建施工的剩余工作（地铁段钢板桩除外），并在2017年11月30日前提交工程竣工验收所需完整资料；逾期完成的，水利公司暂停支付300万元工程进度款，并不按照第一条计算逾期利息；直至完成后，水利公司按第一条支付工程进度款。三、原告承诺，自本补充协议签订之日起，原告不再干扰泵站在内的整个工程的运行和管理，如有违反，采取必要措施解决干扰，并对造成水利公司声誉、经济等损失进行补偿。四、水利公司收到总合同价80%的工程进度款后，按照《分包合同》约定的结算方式同比例在七日内支付给原告，但水利公司最迟应于2017年农历春节前支付给原告，逾期按银行同期贷款基准利率三倍支付利息。 2017年11月15日，水利公司支付给原告100万元。2017年12月11日，水利公司支付给原告300万元。2018年2月13日，水利公司支付给原告50万元。2018年7月9日，水利公司支付给原告11万元。2018年8月10日，水利公司支付给原告24万元。 2018年7月5日，案涉工程经城投公司、水利公司、原告挂靠单位杭州广正建设工程有限公司等验收合格。 2019年9月27日，信望公司就原告分包的工程出具浙信价司鉴（2019）第12号《工程造价鉴定报告书》，确定建筑工程费13449424元、措施项目费8262842元、安全施工费432795元，合计22145062元；另有229552元费用不可判定。该鉴定造价不含钢管费，相关单价已下浮25%。原告作为鉴定申请人支付鉴定费14万元。 2019年10月21日，受城投公司委托，华夏公司就整个引水工程出具浙华夏审（2019）322号《工程造价咨询报告书》，确认总包价的审定价为65563770元。《工程造价咨询报告书》对整个引水工程造价进行审定。原告提供的证据5即《计价表》确定了原告具体施工项目、施工范围，《工程造价咨询报告书》对《计价表》中施工项目的工程造价审定如下： 第一、建筑工程,取水泵站，《计价表》序号1.1-1.52。《工程造价咨询报告书》对应序号1.1-1.50、1.53，审定价3449323元。 第二、建筑工程,埋管段，0米-232.5米、364.5米-399.5米，《计价表》序号2.1.1-2.1.14。《工程造价咨询报告书》对应序号2.1.1-2.1.13及钢筋砼拆除。《工程造价咨询报告书》对该部分的审定范围为0米-232.5米、364.5米-425.9米、619.95米-681.79米，共计355.74米。推定原告在该埋管段实际施工267.5米，其余88.24米系案外人完成。该部分审定总价6407136元，其中属于原告的工程造价4817869元（6407136元×267.5米÷355.74米），加上钢筋砼拆除价1545元，原告在该埋管段的审定价位4819414元。 第三、建筑工程，埋管段，232.5米-364.5米，《计价表》序号2.2.1-2.3.15。《工程造价咨询报告书》对应序号2.2.1-2.3.11、2.3.17-2.3.20，审定价4965526元。 第四、建筑工程，副厂房，《计价表》序号3.1.1-3.1.3.《工程造价咨询报告书》对应序号副厂房部分1、2、5项，审定价153064元。 第五、措施项目，取水泵站，《计价表》序号1.1.1-1.1.2。《工程造价咨询报告书》对应序号1.1.1-1.1.2，审定价1307434元。 第六、措施项目，埋管段，0米-232.5米，《计价表》序号1.2.1.1-1.2.2.6。《工程造价咨询报告书》对应序号1.2.1.1-1.2.2.6，审定价3847849元。 第七、措施项目，埋管段，364.5米至399.5米，共计35米，《计价表》序号1.2.3.1-1.2.3.5。《工程造价咨询报告书》对应序号1.2.3.1-1.2.3.5，其审定范围364.5米至425.9米，共计61.4米，推定其中26.4米由案外人完成。该部分审定总价499997元，其中属于原告的工程造价为285015元（499997元×35÷61.4米）。 第八、措施项目，埋管段，304.5米-364.5米，《计价表》序号1.7。《工程造价咨询报告书》对应序号1.7，审定金额0。 第九、施工交通工程，泵站＋埋管段，《计价表》序号2.1.1-2.1.6。《工程造价咨询报告书》对应序号2.1.1-2.1.6，审定价546054元。 第十、施工供电工程，《计价表》序号3.1。《工程造价咨询报告书》对应序号3.1，审定价150000元。 第十一、施工仓库、办公及生活用房，《计价表》序号4.1。《工程造价咨询报告书》对应序号4.1，审定价260000元。 第十二、其他施工临时工程，《计价表》序号5.2。《工程造价咨询报告书》对应序号5.2，审定价324565元。 第十三、临时度汛工程，《计价表》序号6。《工程造价咨询报告书》对应序号6，审定价0。 第十四、安全施工费。按上述工程价款20108244元的2%计算为402165元。 第十五、原告在《计价表》中主张的赶工费等其他费用，《工程造价咨询报告书》均未体现，且合同约定赶工费计入合同价，对赶工费等其他费用不予认定。 上述原告在《计价表》中主张的费用，《工程造价咨询报告书》审定的价款共计20510409元，该价款包括水利公司主张的钢管费用，且未依《分包合同》下浮25%。

一、杭州水利水电勘测设计院有限公司支付杭州浩峰市政工程有限公司工程款968559元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、杭州水利水电勘测设计院有限公司支付杭州浩峰市政工程有限公司逾期付款利息10875元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、杭州水利水电勘测设计院有限公司支付杭州浩峰市政工程有限公司逾期付款利息（以本金665595元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月22日计算至本判决生效之日），于本判决生效之日起十日内付清； 四、杭州水利水电勘测设计院有限公司支付杭州浩峰市政工程有限公司逾期付款利息（以本金302964元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月3日计算至本判决生效之日），于本判决生效之日起十日内付清； 五、杭州西湖城市建设投资集团有限公司对杭州水利水电勘测设计院有限公司应支付给杭州浩峰市政工程有限公司的968559元工程款，向杭州浩峰市政工程有限公司承担连带给付责任； 六、驳回杭州浩峰市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果杭州水利水电勘测设计院有限公司、杭州西湖城市建设投资集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费129286元，加上财产保全申请费5000元，合计134286元，由杭州浩峰市政工程有限公司负担126944元，杭州水利水电勘测设计院有限公司、杭州西湖城市建设投资集团有限公司负担7342元。 杭州浩峰市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州水利水电勘测设计院有限公司、杭州西湖城市建设投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　朱光明 人民陪审员　　王　皓 人民陪审员　　朱湘江

书　记　员　　李璐璐