广州合劲产业园有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终20247号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州合劲产业园有限公司，住所地广东省广州市番禺区清河东路石基路段北侧石基村第一工业区内。

法定代表人：梁丽红，该公司总监。

委托诉讼代理人：张财生，广东上兵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路辉，广东上兵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告)：***，男，1968年10月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、原审反诉被告)：广州市番禺大石建筑工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街朝阳路中段。

法定代表人：陈子良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张明双，广东敏锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李蓉，广东敏锐律师事务所律师。

上诉人广州合劲产业园有限公司（以下简称“合劲公司”）与被上诉人***、广州市番禺大石建筑工程有限公司（以下简称“大石建筑”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018)粤0113民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。

合劲公司在上诉状中提出上诉请求：1.撤销原审判决，将该案移送南沙区人民法院处理；2.改判***和大石建筑立即履行工程质量维修义务，对涉案工程进行整改维修；3.改判合劲公司无需向***支付工程款4350000元；4.改判***向合劲公司赔偿修复费用1113062.7元，大石建筑对***前述赔偿义务承担连带支付责任；5.改判一审受理费48374元、诉前保全费5000元、诉讼保全费5000元、反诉受理费3000元、鉴定费84807元、评估费128000元、测量费135628.2元均由***、大石建筑承担；6.二审诉讼费用由***、大石建筑承担。后合劲公司当庭调整其上诉请求为：1.依法改判***对涉案工程负有维修或重做义务，大石建筑承担连带责任；2.改判合劲公司无需向***支付工程款4350000元，待***、大石建筑对涉案工程维修重做后再结算；3.一审测绘费用135628.2元由***、大石建筑承担；4.一、二审受理费、诉讼保全费等诉讼费用均由***、大石建筑负担；5.如合劲公司变更后的第一项上诉请求得不到法庭支持，则请求法庭改判一审鉴定评估的修复费用1113062.7元全部由***、大石建筑承担。事实与理由：1.番禺区人民法院对该案无管辖权。合劲公司系外国法人独资企业，该案为涉外民商事纠纷案件，根据广东省高级人民法院关于广州市基层法院受理的第一审涉外涉港澳台民商事案件现由越秀区人民法院和南沙区人民法院分别集中审理的要求，番禺区人民法院辖区内第一审涉外涉港澳台民商事案件由南沙区人民法院集中管辖，故番禺区人民法院对该案无管辖权。2.合劲公司无需向***支付工程款4350000元。根据涉案质量鉴定报告的鉴定结论，由于***与大石建筑施工措施不当和质量不好，涉案质量问题均在保修期内产生。***、大石建筑有维修或重做的义务，由于***、大石建筑拒绝维修或重做，因此该工程款保修金4350000元应用于抵扣物业维修或重做费用，待全面维修或重做完成后，再进行多退少补结算。3.***、大石建筑应连带赔偿部分修复费1113062.7元，6、7、8、10号楼后续实际维修费用高于评估报告的，合劲公司将另行起诉。涉案修复费用的评估报告书并不能全面反映实际维修费用，具体修复费用应当按照建筑行业治理标准维修完毕后的实际价格为准。4.合同无效，***、大石建筑仍负有维修或重做义务，该义务的责任比例应为100%。5.测绘费用的产生系由于***、大石建筑承建的物业存在质量问题导致，应由***、大石建筑承担。6.相关法律法规依据如下：《建设工程质量管理条例》第四十一条及《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，合劲公司的上诉理由无法律依据，请求二审法院驳回合劲公司的上诉，维持原判。

大石建筑辩称，不同意合劲公司的上诉请求，请求二审法院驳回合劲公司的上诉，维持原判。1.关于广州市一审涉民商事管辖涉港澳台案件的集中管辖规定，本案是在2018年1月起诉至番禺法院，是在该管辖规定实行之前，所以本案没有管辖错误的问题。2.案涉工程不是大石建筑实际施工的，由合劲公司直接选定***施工的，我方依照合劲公司的请求，办理相关手续，不是实际施工人，要求大石建筑履行维修义务无依据，大石建筑不同履行该项责任。3.是否需要支付工程款，与大石建筑无关，一审处理正确。4.要求我方对修复费用承担连带责任依据不足，且请求金额超出其一审主张赔偿金额。5.诉讼费用承担由法院处理，有过错方承担过错责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令合劲公司、大石建筑连带向***支付工程款2610000元及其利息19575元（按照中国人民银行同期贷款利率从2017年11月29日计算至支付完毕之日，现暂计至起诉之日，2610000元×6%×0.125年），共计2629575元；2.请求判令合劲公司、大石建筑共同承担本案诉讼费、保全费、担保费等费用。诉讼中，***增加一项诉讼请求：请求判令合劲公司、大石建筑连带向***支付工程款1740000元及利息8665元（按照中国人民银行同期贷款利率从2018年11月29日计算至支付完毕之日，现暂计至起诉之日1740000元×6%×0.083年），共计1748665元。

合劲公司向一审法院反诉请求：1.判令***、大石建筑立即履行工程保修义务；2.判令合劲公司无需向大石建筑、***返还质量保修金；3.判令***、大石建筑向合劲公司赔偿损失人民币300000元（已扣减工程质保金）；4.判令***、大石建筑承担的本案的全部诉讼费、财产保全费、鉴定费。

一审法院认定事实：2014年12月12日，合劲公司（发包人）与大石建筑（承包人）签订《厂房（自编1-10号楼）及地下室工程土建工程施工合同》（以下简称“《施工合同一》”），其中约定工程名称厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程，工程地点位于广州市番禺区清河东路石基村段北侧第一工业区，工程内容：1号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2760平方米；2号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2760平方米；3号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2263平方米；4号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2263平方米；5号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2263平方米；6号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积3388平方米；7号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积3388平方米；8号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积3388平方米；9号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积3280平方米；10号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积36951平方米；；地下车库**，地下**18021平方米；总建筑面积80725平方米。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，包通过验收、包期间一切安全与风险费用等，图纸总价大包干。合同工期天数418日历天，其中一期工期（完成地下室、1-9号楼）施工总工期230日历天（包括法定节假日）。工程质量标准：按《建设工程施工质量验收规范》执行，且验收达到合格等级。双方有质量争议时，由番禺区建设工程质量监督机构调解。因承包人责任过失造成的工程质量事故或质量问题，由承包人负责无偿进行返工、加固或补强至合格，工期不予顺延；同时，承包人还须按合同价款的5%向发包人支付违约金，该违约金不足以弥补发包人的实际损失的，承包人还须承担赔偿责任。合同价款含税金额为94247000元，其中已包括安全防护、文明施工措施费；本合同价格除建设方因选用材料修改或修改施工图等原因外，其余为固定合同价，不因物价上涨、人工工资上涨及报价书的工程量清单少计、漏记等一切风险而作调整；工程款支付条件①当月工程质量应符合质量标准②完成当月工程进度计划③内业资料同步④试验（复试）报告证明所用材料合格或满足合同要求⑤经监理工程师验收合格⑥安全文明施工符合国家规范、法规和招标文件的要求⑦无因欠发施工人员工资，而出现上访或其他不良事件；如未能达到以上要求，工程款停止支付，直至整改至符合以上要求。工程款付款方式为……③工程竣工验收合格后，并交齐所有竣工资料、完成建设备案、完成竣工结算7天内支付至合同价的95%④余下结算总价5%作为工程质量保修金，待竣工验收合格满壹年支付结算总价的3%，竣工验收合格满两年支付结算总价的2%；年且完成全部保修项目后一个月内无息付清。承包人采购材料设备的约定：①工程的材料由承包人严格按设计要求的规格、型号及国家相关标准进行采购，承包人所采购材料的产品质量档次必须高于或相当于发包人在招标时所列明之生产厂家生产的材料，承包人采购之材料所需费用均已包含在本合同约定的工程造价之中，该工程造价将不因材料、人工价格的变动而作任何调整。②承包人应按照施工组织计划在材料使用前30天提出材料采购计划，确保工期按时进行。如需甲方提供的材料及成品，同样需在30天前提出计划，如承包人未履行此提前告知的义务，相关损失均由承包人负责赔偿。外墙块料品牌：龙驹、冠珠、白兔、钻石、环球，且均为优等品；水泥品牌：长大岗、华润、固力；钢筋品牌：广钢、韶钢、裕丰；商品混凝土品牌：桥发、润江、番路；铝材品牌：广铝、坚美、凤铝；PVC管采用：联塑A管。主要材料采购前，必须先送样板经发包人和监理单位认可后方能组织供应。发包人合劲公司与承包人大石建筑还专门以施工合同附件3形式确定《工程质量保修书》，其中约定质量保修范围包括地基基础工程主体结构工程；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统；电气管线、给排水管道设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体质量保修内容双方约定为：承包人负责保修是施工图纸包含的由承包人承包施工的全部工程内容。质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按分项工程分别计算质量保修期（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为涉及文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期（四）电气管线、给排水管道、设备安全和装修工程，为2年（五）氯化工程保修期为一年（六）其他项目的保修期限约定本项目保修期为2年。在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。质量保证金为工程结算总价的5%。自竣工验收合格之日起满一年且承包人完成全部保修项目后一个月内，发包人向承包人无息返还质量保修金，发包人按照约定从质保金内扣除的保修费用不予返还。质量保修金返还后承包人须按照约定继续承担工程质量保修责任。等其他内容。

2014年12月12日，大石建筑（发包人）与***（承包人）签订《厂房（自编1-10号楼）及地下室工程土建工程施工合同》（以下简称“《施工合同二》”），除对“合同价款金额为87000000元，工程造价不含税金、公司管理费、公司资质费、人员资格证使用费”约定外，其余合同内容均与《施工合同一》的一致。附件3形式确定的《工程质量保修书》双方为发包人大石建筑与承包人***，其余约定内容均一致。

2014年12月12日，合劲公司（发包人、甲方）与大石建筑（承包人、乙方）以及***（分包人、丙方）签订《广州合劲产业园有限公司厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工协议书》（以下简称《协议书》），其中约定工程名称厂房（1-10号楼）及地下室土建工程；工程地点广州市番禺区清河东路石基村段北侧第一工业区；工程内容按大石建筑、***签订的厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工合同的内容；工程承包范围按大石建筑、***签订的厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工合同的范围。大石建筑不参与工程的施工工作，负责施工现场的监督与管理。大石建筑收取发包人单位管理费用，总承包管理费（含工程资质挂靠费，资质仅限于大石建筑资质范围内专业）已包含了向合劲公司提供建筑发票所需的税金，包含了工程施工报建所需的人员资格证费用，即包括了项目经理、安全主任、质安员、施工员的资格证使用费用。***不再向大石建筑支付挂靠费及发票。合劲公司责任，自行选择本工程的施工队伍；按合同支付工程款；承担不能如期支付工程款所导致的施工工人闹事、诉讼等的责任，赔偿***因此造成的误工费用和材料损失等的费用。大石建筑责任，提供一个仅限于本工程的银行账户，用于该工程的一般结算及合劲公司支付分包工程进度款；为***编制的工程资料提供盖章便利，涉及由合劲公司自行分包的电气、给水（消防）工程竣工资料盖章的，大石建筑须免费协助盖章；合劲公司工程款到达大石建筑账户后5个工作日内，大石建筑扣除应收款后如数支付给***。***责任，依照大石建筑与***签订的土建施工合同要求施工；自行组织人员、材料、机械施工，自我经营、自负盈亏，承担由工程质量、安全生产、工程工期、投资收益等所有的风险与责任；承担因合劲公司滞后支付工程款的自我经营运筹调整；***的承包总价87000000元不包含税金，***无需向大石建筑提供工程发票及挂靠费。其他约定，合劲公司、大石建筑双方于2014年4月10日签署的本项目《厂房（自编1-10号楼）及地下室工程建设工程施工合同》仅限于向建设主管部门办理报建备案使用，该合同所约定的全部内容不作为双方履行合同和承包结算的依据。双方之间的权利义务与责任按本协议的约定执行；……等其他内容。上述《协议书》落款处有合劲公司、大石建筑公章盖印和各自法定代表人手写签名以及***手写签名和捺印。

2016年11月30日，建设单位合劲公司、监理单位广州市华建兴建设监理顾问有限公司、总承包施工单位大石建筑、勘察单位建材广州地质工程勘察院以及设计单位广东市桥建筑设计院有限公司。

在《建筑工程竣工验收报告》上盖章确认涉案工程取得竣工验收。

其中载明：施工许可证号440126201406170101，开工日期2014年8月10日，建筑面积80725㎡，结构类型框架剪力墙结构。工程验收结论：本工程由建设单位组织各单位到现场进行竣工验收，经验收一致通过验收，并对本工程评定为：合格工程。该报告分别有建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位、设计单位公章盖印及相关负责人签名确认。

2017年5月22日，合劲公司向江西中联建设集团有限公司（***施工队）发出整改通知书，告知发现10号楼玻璃幕墙工程出现严重的渗水问题，造成墙身发霉、开裂，要求在接到本通知5天内整改完成。同日，***以江西中联建设集团有限公司（***施工队）名义向合劲公司复函，其中回复“我司多次准备进行整改，但因最近天气原因，雨水天气不断，从而影响我司进行整改。我司施工队已准备好施工人员及器械材料随时待命整改，如天气正常情况下，我司约一星期左右可进行整改完毕”。

2017年6月13日，合劲公司向江西中联建设集团有限公司（***施工队）发出整改通知书，告知发现9号楼五层钢筋混凝土楼板出现部分渗水问题；部分楼层墙身内出现裂缝；10号楼消防门有部分不能关闭和门铰变形，要求在接到本通知5天内整改完成。2017年6月28日，***以江西中联建设集团有限公司（***施工队）名义向合劲公司复函，其中回复“经我司修整后，现已全部整改完毕，另我司已将1-9号楼及地下室所有消防门检查维修完毕。”

2018年1月15日，***以未依约收取到剩余5%工程款即维修质保金为由向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，合劲公司以涉案工程存在墙体发黑、渗水、开裂等问题为由提出反诉主张。

双方对以下事实和证据产生较大争议：

1、维修质保金的返还条件是否成就。***主张涉案工程已于2016年11月30日竣工验收合格，依约2017年11月29日为竣工验收满一年应返还工程价款3%，依约2018年11月29日为竣工验收满两年应返还工程价款2%。其方对合劲公司在整个质保期间内发生的问题都愿意维修整改好，但***只确认在2017年5月22日、2017年6月13日被通知整改，并表示已整改完成，其后并未有被通知维修整改。故，涉案工程维修质保金满足支付条件。对此，合劲公司不予认可，认为涉案工程存在质量修复问题，且维修质保金返还条件是承包人完成全部保修项目后一个月内，现保修工程的项目仍没有完成，故支付条件不成就，并提出了证据①2017年12月21日《工程联系函》附园区墙体开裂受损图片及以大石建筑为收件方的顺丰速运查询单，拟证实向广州市番禺大石建筑工程有限公司（***施工队）发出的《工程联系函》，要求在接到本函5天内修理园区各栋外墙面开裂、渗水、变黑问题；②2018年1月2日《会议纪要》附签到表，拟证实要求大石建筑、***就园区各栋外墙开裂、渗水、变黑问题进行修复，在签到表上有大石建筑、施工队、合劲公司人员签名；③2018年1月8日《工程联系函》附园区墙体开裂受损图片及以大石建筑公司为收件方的顺丰速运查询单，拟证实向广州市番禺大石建筑工程有限公司（***施工队）发出的《工程联系函》，要求在接到本函5天内修理园区各栋外墙面开裂、渗水、变黑问题；④装饰工程合同书及发票，拟证实园区内10号楼已在2016年7月1日、7号楼在2016年11月28日分别进行了装修施工，存在因涉案工程质量导致的装修损失部分。***对上述证据不予认可，对工程联系函上的整改事项，其方认为已经全部整改完毕；对在竣工验收前的装饰装修工程，其方认为没有竣工验收就进行装修导致的问题应自负；对于会议纪要，确认曾就3%质保金支付进行开会，会议纪要内容是合劲公司单方事后制作。但***就其该主张并未提供证据反驳。大石建筑认为其仅是挂靠公司，对于施工质量问题不清楚不负维修责任，对维修质保金的返还其也不具有支付义务；其确认曾就工程质量开会过，但对于工程联系函虽显示是其方地址收件，但未有找到相关函件。

2、维修质保金计付标准和责任主体问题。***主张维修质保金返还具有合同依据，其是涉案工程的实际施工人、大石建筑是合劲公司指定的挂靠单位、合劲公司为发包人；***施工合同总价款为87000000元，涉案工程在2016年11月30日竣工验收合格后，至2017年11月29日应付维修质保金为2610000元，至2018年11月29日应付维修质保金为1740000元，依据施工合同约定，合劲公司支付上述质保金的义务期限届满，但合劲公司逾期未支付，故应由合劲公司、大石建筑对维修质保金负连带支付义务。对此，合劲公司不认可***的上述主张，合劲公司认为其方履行的是《施工合同一》，根据合同相对性，其方工程款的支付义务对象为大石建筑，故***无权直接向合劲公司主张支付工程款；另其确认未付工程质保金为4712350元（合同总价94247000元×0.5%），实际支付给大石建筑的工程款已经超出89530000元，且因大石建筑、***就涉案工程存在施工质量问题，故在折抵维修质保金后，大石建筑、***还应向其方赔偿损失300000元，并就此提出本案的反诉主张。大石建筑认为，其不负有返还维修质保金或对承担涉案工程质量维修的义务，因为合劲公司是发包人、***是实际施工人，其方是挂靠单位，仅对涉案工程进行报建、按照《施工合同一》和《施工合同二》之间总价款的差额收取管理费和代缴应付的工程税费。庭审中，对于涉案工程实际结算的工程价款，大石建筑、合劲公司提出庭后核实但未提供，合劲公司和***均确认有增加工程，但当庭表示已支付结清。

3、涉案工程质量问题。合劲公司为证明涉案工程存在施工质量问题向一审法院申请司法鉴定，经司法评估鉴定程序摇珠，由受委托人广东合正建筑物鉴定检测有限公司于2018年9月27日作出《合劲产业园6、7、8、10号楼及地下车库房屋施工质量纠纷鉴定报告》（以下简称鉴定报告），鉴定结论为“该房屋出现的裂缝以及渗漏原因主要为：施工措施不当和质量不好而造成墙面产生裂缝、砌筑质量不够好造成有的砌体灰缝不饱满形成空隙和外墙与混凝土构件交接处出现开裂，及窗框边缝密封材料密封没做好而失效，在雨水作用下深入室内导致出现问题”，原因分析“排除房屋因地基基础不均匀沉降导致上部构建变形开裂的可能性。墙体开裂、渗漏原因分析：1、材料及施工措施：混凝土与砌体材料线膨胀系数存在差异，因此材料收缩率不一样，在相同的温度条件下，若施工时未按规范砌筑、施工质量较差时或设计要求设置拉结钢丝网，由于两者的变形值不同而在梁、柱与砖墙连接部位产生裂缝，雨水易沿裂缝渗入室内。2、设计、材料性质、施工质量：据现场检查及设计图纸反映，该房屋门窗洞口的墙体采用加气混凝土砌块材料，这种砌块是目前普遍使用的建筑材料，但该材料特性收缩率较大，由于砌块的收缩，会引起墙体内部产生一定的应力，当这种应力大于墙体的抗拉与抗剪强度时，墙体就会产生开裂，部分裂缝就沿着门、窗洞口等薄弱区域出现（开凿6号、7号、8号、10号楼检查发现该开裂区域砂浆砌筑不饱满、砌砖筑方式不规范等现象，对墙体开裂有直接影响。）此外，这种墙体对温度的敏感性比砖砌体高，很容易受温度变化引起变形导致墙体开裂。再有，这种材料对施工的要求多，其中有处理不好就容易出现裂缝。因此设计上要求在两种不同材料交界处设置钢丝网予以加强墙体抗裂性，施工现场有钢丝网但未覆盖梁、墙接位处（抽检6、7、8、10号楼均有该现象），钢丝直径及规格不符合设计要求，钢丝网部分已严重锈蚀锈断失去拉结作用。铝合金窗或幕墙构建与钢筋混凝土构件接位处开裂、渗漏现象，经检查发现该处的渗漏现象主要原因为接缝处密封材料密封失效所致。。地下室侧壁出现的开裂渗漏现象，经检查发现目前渗漏情况已基本封堵，但未能获取渗漏相关信息，未能对渗漏原因进行判断。”据此提出维修建议“对出现渗漏水的外墙，清除渗漏部位的外墙饰面层至砌体面，按原设计要求和施工相关要求，重新施工处理。或由设计单位出维修设计图。需要注意的是，局部对现有问题的部位维修，施工单位要确保施工不对其它部位造成影响，并确保维修后和其它部位的外墙在国家建设工程的保修条例所定保修期内不渗漏水”。对于鉴定报告，合劲公司无异议。***对上述鉴定报告提出异议，认为其施工队都是按业主要求及设计要求按图施工、每批施工材料经业主单位验收及监理单位验收且经具有相关资质检测公司进行检测合格才进场施工、对于墙布脱落系装修问题，对竣工验收后对涉案工程使用过程中有瑕疵，施工方愿意承担维修的义务，但是在施工完后至今合劲公司也没有及时将有瑕疵的部位告知施工方，也没有通知施工方重新维修。故施工方不认可鉴定中所述为施工不当原因导致，且鉴定中也提到很多原因是材料本身性质影响；对2017年12月21日的《工程联系函》不予确认，主张从未收到。为证明其主张，***还提供了蒸压加气混凝土砌块检验报告、铝合金开窗检验报告、砂浆抗压强度检验报告等，拟证实在鉴定报告中提到混凝土、加气混凝土砌块材料、铝合金窗都是合劲公司委托第三方进行检测，检测结果为合格。大石建筑认为，涉案工程是合劲公司指定***施工的，其方没有参与工程施工，对于施工具体情况不清楚，其余异议与***意见一致；对于《工程联系函》，大石建筑表示没有找到该联系函。

合劲公司为证实涉案工程修复所需费用向一审法院申请评估，经由司法评估鉴定程序摇珠，由受委托人广州德高价格评估有限公司（以下简称评估公司）作为本案评估机构。评估过程中，评估公司以“委托标的6、7、8、10号楼出现的墙体发黑、渗水、开裂等问题大部分为外立面，因楼层较高故无法对外立面出现的墙体发黑、渗水、开裂部分面积进行测量”为由，经组织双方当事人协商一致，确认由当事人自行委托有资质的测绘公司先行进行测绘。就此，合劲公司提供了广州市精益测绘技术有限公司及该公司测绘方案一，***提供了湖南省地质矿产勘查开发局四O九队及测绘方案二。一审法院经组织质证并函询评估公司，最终由评估公司结合本次评估目的选定确认广州市精益测绘技术有限公司（以下简称测绘公司）完成本案测绘。测绘公司于2019年6月15日作出《广州市合劲产业园有限公司6、7、8、10号楼建筑外立面测绘项目报告书》（以下简称测绘报告），其中载明“主要工作内容：一是测绘6、7、8、10号楼四栋楼的整个外墙立面；二是标定6、7、8、10号楼四栋楼外墙立面发黑发霉区域位置；三是计算出6、7、8、10号楼四栋外墙立面发黑发霉区域大小。……主要完成工作内容：此次任务共完成建筑物立面测量面积27125.64平方米，其中发黑发霉部位面积为3268.26平方米”，并附有22幅立面图。对于测绘报告，合劲公司无异议。***提出部分异议，其确认的发黑发霉面积为2719.57平方米，不确认发黑发霉面积为548.69平方米，主张部分测绘部位不在鉴定报告所述范围内，但是测绘公司也进行了测绘。大石建筑确认测绘报告的真实性，主张对于超出鉴定范围部分的测绘由法院认定。

评估后续阶段，应评估公司所需依据鉴定报告所记载的室内受损项目数量进行确认的要求，一审法院于2019年10月10日组织涉案三方、评估公司及鉴定公司人员到达涉案工程现场，配合评估公司现场勘查确认，另有现场勘查笔录。2020年3月19日，评估公司出具《关于广州合劲产业园有限公司6、7、8、10号楼及地下车库出现墙体发黑、渗水、开裂等问题的修复费用评估报告书》（以下简称评估报告），评估结论为在评估基准日，广州合劲产业园有限公司6、7、8、10号楼及地下车库出现墙体发黑、渗水、开裂等问题的修复费用为1113062.70元；特别事项说明：本次评估为局部修复。考虑到修复过程中拆除部分可能造成二次损坏，材料采购数量、材料与原材料之间的色差、修复工程的难度等差异，评估价格略高于正常施工价格属合理范围；并附明细表。对于评估报告，合劲公司无异议。***则认为，其已就不符合鉴定范围内测绘的面积提出异议，但是评估中依旧进行计算修复费用，具体部位为评估明细表6号楼第21项、23项（对应测绘报告6号楼东立面第9点、11点），费用为2282.01元；10号楼第25项至32项、53项、55项至57项（对应测绘报告10号楼西立面2至9点、北立面12及14点、东立面1至2点）费用为46114.67元；另，其对评估明细表六其他中的电动吊篮298387.76元、垂直运输12000元、安全防护措施65000元的费用主张不合理，评估价格超出实际所需；对于现场勘查笔录中6号楼首层（1）1.01平方、三层（1）2平方、四层（1）2.5平方、五层（1）2.5平方，8号楼三层（1）1.43平方，10号楼八层（1）1平方、十三层（1）1平方、十六层（1）22.5平方、十七层（1）12.5平方、十九层（1）1.5平方、二十层（1）2平方、二十二层（1）15平方、二十三层（1）15平方、二十四层（1）16平方、二十六层（1）2.22平方，合计98.16平方部位均为渗漏，未出现开裂等现象，外立面修补好防水后室内并不会出现渗漏问题，但评估报告中也将以上室内部位计入费用，室外以上部位也计算费用，故计费不合理；另其施工队认为依据评估报告对室内需补费用大致约560元每平方造价过高，依据其方投标报价及合同造价，评估报价价格是否下浮。大石建筑认为，其不是施工方，不清楚施工情况，对于鉴定和评估由法院依法审查，其无异议。庭审中，就评估报告所提出的异议，***提出在现场勘查时有提出但在评估报告中未进行处理，但未有证据证实其该项说法；合劲公司确认仅去过现场一次，确认以现场勘查笔录为准；大石建筑确认勘查笔录的真实性，确认以现场勘查笔录为准。至此，涉案三方未有其他相反证据对评估报告予以反证。

因本次鉴定、测绘、评估，合劲公司预缴了鉴证咨询服务房屋鉴定费84807元、咨询服务评估费128000元，分别有鉴定公司和评估公司出具的发票为凭证。因测绘所产生委托费用，合劲公司主张在2020年5月4日向测绘公司预缴测量费135628.20元，据其方提供的付款凭证显示“机构名虚拟（除银税渠道外其他所有渠道）、注意事项电子回单仅作为企业账务交易凭证”。上述鉴定报告、评估报告均系本案鉴定意见证据，因鉴定过程三方均存在较大异议，经向三方当事人释明是否需鉴定人员出庭作证，但三方均明示不需要鉴定人员到庭。

另查，依***财产保全申请，一审法院在（2018）粤0113财保10号诉前财产保全一案及本案中对合劲公司名下财产作了保全，***分别缴纳诉前保全费5000元和本案诉讼保全费5000元。

一审法院认为，合劲公司与***、大石建筑于2014年12月12日就涉案工程签订《广州合劲产业园有限公司厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工协议书》，该《协议书》有本案三方当事人的签字及盖章，应为签约各方的真实意思表示。《协议书》中各方的权利义务明确，从内容可见，***为合劲公司指定的施工人，因办理行政审批手续需要由***挂靠大石建筑进行施工。故合劲公司对***为涉案工程实际施工人的身份是明知并确认，***为实际施工人，其有权提起相应主张，***具备提起本案诉讼的主体资格身份。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***为不具备建筑施工企业资质的个人，故合劲公司与***、大石建筑就涉案工程所签订的《协议书》以及合劲公司与大石建筑签订的《施工合同一》、大石建筑与***签订《施工合同二》均属无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案工程已经竣工验收合格并交付合劲公司使用，该事实于涉案三方均无争议。现***以实际施工人身份主张剩余5%工程价款即维修质保金，但争议在于维修质保金的计付是以哪一合同总价及返还责任方。综合在案证据分析，***作为实际施工人，其主张施工合同总价款的依据为《施工合同二》中的87000000元，并主张以87000000元的5%计算维修质保金。对此，合劲公司虽不予确认，提出依据《施工合同一》约定的工程总价款94247000元的5%计算维修质保金，主张其合同相对方应为大石建筑且已支付大石建筑合同价款超过89530000元，但对于已支付工程款数额却并无提交证据证实。相反，合劲公司上述抗辩亦明确其尚余维修质保金未结付的事实，即使依据合劲公司所主张工程总价94247000元计算，合劲公司仍有工程款未予结付。结合大石建筑确认的，其方系以《施工合同一》和《施工合同二》工程总价款之间的差价收取管理费和代缴工程税费、工程款由合劲公司直接向***支付的事实，且上述三方《协议书》中已明确“***责任，依照大石建筑与***签订的土建施工合同给要求施工；自行组织人员、材料、机械施工，自我经营、自负盈亏，承担由工程质量、安全生产、工程工期、投资收益等所有的风险与责任；承担因合劲公司滞后支付工程款的自我经营运筹调整；***的承包总价87000000元不包含税金，***无需向大石建筑提供工程发票及挂靠费”，故合劲公司与***之间就涉案工程，以《协议书》、《施工合同二》形式就双方之间涉案工程总价、施工内容范围、款项支付等达成一致并据此实际履行，涉案工程维修质保金应以《施工合同二》中约定的工程价款87000000元为计算基数，由发包人合劲公司在未付工程价款内对实际施工人***承担支付义务。

关于本诉主张3%维修质保金问题。参照《协议书》约定的“工程款付款方式为……④余下结算总价5%作为工程质量保修金，待竣工验收合格满壹年支付结算总价的3%，竣工验收合格满两年支付结算总价的2%；年且完成全部保修项目后一个月内无息付清”，合劲公司至2017年11月29日前向***发出两份整改通知函件，***亦以函件作出了确认和回应，该事实***在庭审中亦于确认。据此可见，涉案工程竣工验收满一年即2017年11月29日，合劲公司应向***支付工程款2610000元（87000000×3%），未有相反证据证实在期满一年内***方有应修未修的整改工程项目，故支付该笔维修质保金的期限届满，一审法院予以支持。至于逾期利息。如上所述，涉案合同无效且维修质保金的返还约定旨在于督促施工方对工程质量履行严格把控和及时维修的义务，现本案鉴定报告已涉案工程经鉴定存在施工质量问题未有相反证据反驳，故对此利息一审法院不予支持。对于本诉主张2%维修质保金问题。合劲公司自2017年12月21日、2018年1月8日向大石建筑、***发出工程联系函以及2018年1月2日三方人员会议纪要，***虽予以否认，但并未提供证据以反证。大石建筑虽表述未找到工程联系函，但亦无提供相反证据以反证，且其确认三方曾就涉案工程质量进行了会议。从会议纪要签到记录可见，有三方人员签名和电话。据此，在未有相反证据反驳的情况下，一审法院对合劲公司主张向大石建筑、***提出整改修复的情况合理采信。另从鉴定报告内容可见，涉案工程施工措施不当和质量不好，至竣工验收期满两年时间，截至本案法庭辩论终结前，三方在诉讼过程中仍存较大争议，大石建筑、***未有证据证实在此期间履行了维修质保义务，理应承担举证不能的法律后果。参照合同约定的“竣工验收合格满两年支付结算总价的2%；年且完成全部保修项目后一个月内无息付清”，2%维修质保金的返还时间已至，合劲公司理应向***支付工程款1740000元（保修金87000000×2%）。至于利息，如上所述，一审法院不予支持。综上，合劲公司理应向***支付的工程款保修金合计4350000元，一审法院予以支持。

关于反诉主张赔偿责任问题。合劲公司以涉案工程存在质量问题为由进行反诉，举证提出鉴定报告、测绘报告、评估报告，上述鉴定意见均系具备相应资质的单位盖章出具并由资质人员签名。对于鉴定报告明确涉案工程为“施工措施不当和质量不好”导致，***虽提出异议，但并未提供有效证据反驳，故一审法院对鉴定报告予以采信。针对测绘报告，***不确认发黑发霉面积为548.69平方米，提出部分测绘部位不在鉴定报告所述范围内，但是测绘公司也进行了测绘。对于超出鉴定报告所示范围测绘的部分，测绘公司予以确认。对此，一审法院评析如下，首先，关于测绘公司的选定符合公平合理原则，测绘机构和方案均得到本案评估公司的确认；其次，现场测绘过程均通知组织***、合劲公司、大石建筑共同参与，程序正当；再者，测绘公司现场测绘部分均是针对涉案工程中发黑发霉受损部位，***提出存在超出鉴定报告所示范围部分，基于涉案工程已被鉴定报告确认存在施工质量问题，即使在双方诉争开始后持续新增的发黑发霉开裂受损部位，亦属归因于前期施工质量问题导致，两者为必然因果关系，故测绘公司所示测绘面积均与本案存在关联，因未有有效证据予以反证，一审法院予以采信。对于评估报告，***对超出的测绘面积评估作价提出异议，但正如前述，对该异议不采信；对于因渗漏仅修复外立面而不需计算内部面积的，该异议亦有违常理；而对于***主张部分评估事宜价格过高，但并未相应证据反驳，且评估报告亦作出个别事项说明“本次评估为局部修复。考虑到修复过程中拆除部分可能造成二次损坏，材料采购数量、材料与原材料之间的色差、修复工程的难度等差异，评估价格略高于正常施工价格属合理范围”，故在均无有效证据予以反证的情况下，一审法院对评估报告予以采信。另一方面，因涉案工程存在质量问题且系施工措施不当和质量不好导致，但鉴于涉案工程合同无效，合劲公司明知并指定由无建筑施工企业资质的***方进行实际施工，且自本案2018年1月15日起诉至今，合劲公司既未与***就维修整改达成一致亦未找寻其他具备资质的施工方对建筑质量损失及时修复止损，存在修复面积和维修损失进一步扩大的局面，故对于造成涉案工程质量存在问题且需修复的后果，合劲公司和***方均存过错、责任对半，关于评估报告评估修复费用为1113062.70元，合劲公司自负一半修复费用，故***向合劲公司赔偿修复费用556531.35元。

关于反诉大石建筑连带责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”故大石建筑对***的赔偿款项承担连带责任，一审法院予以支持。

因本次诉讼，合劲公司预缴鉴定费84807元、评估费128000元，由***负担。关于测绘所产生测量费135628.20元，合劲公司提供的证据付款凭证显示“机构名虚拟（除银税渠道外其他所有渠道）、注意事项电子回单仅作为企业账务交易凭证”，未有相应的银行转账流水印证，且合劲公司因本案诉讼亦存在造成合同无效的过错责任，对于诉讼过程中涉案工程的扩大损失亦有自身责任，故对于该测量费一审法院不予支持。

关于反诉主张***、大石建筑对涉案工程进行保修，因实际施工人***不具有施工资质，另本案已就修复费用支持了相应的赔偿，故该保修的反诉主张，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州合劲产业园有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款4350000元；二、***应于该判决发生法律效力之日起十日内向广州合劲产业园有限公司赔偿修复费用556531.35元；三、广州市番禺大石建筑工程有限公司对上述第二项***的赔偿义务承担连带清偿责任；四、驳回***其他本诉请求；五、驳回广州合劲产业园有限公司其他反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费48374元、诉前保全费5000元、诉讼保全费5000元，由广州合劲产业园有限公司负担；反诉受理费3000元，由***、广州市番禺大石建筑工程有限公司负担1500元，由广州合劲产业园有限公司负担1500元；鉴定费84807元、评估费128000元，由***、广州市番禺大石建筑工程有限公司负担；测量费由广州合劲产业园有限公司自负。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

二审期间，合劲公司提交涉案工程现场质量问题的照片、租户反映问题的视频及照片等，拟证明涉案工程存在严重的质量问题，严重影响租户的使用及后续的招租工作。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据合劲公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于：一、***和大石建筑公司是否具有继续履行保修义务；二、涉案工程质量所致的赔偿金额的问题；三、因测绘所产生的测量费的负担主体问题；四、合劲公司是否应支付工程价款4350000元给***的问题。

关于争议焦点一。鉴于涉案工程的实际施工人***不具有相应的施工资质，且合劲公司在本案中亦就修复问题提出了赔偿损失的请求，故其请求***继续履行保修义务无法律依据亦与其他诉讼请求发生冲突，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二。涉案工程存在质量问题已经有鉴定报告予以证实，双方在二审中均未提出异议。至于该质量问题需要修复的费用亦经法定程序的测绘、评估，在双方未能提出反证予以推翻的情形下，该评估报告可以作为认定修复费用的定案依据。因此，本案中***承担修复费用的金额在于其对于涉案工程存在质量问题的过错程度。参照《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于无效合同中的实际施工人取得工程价款的前提应是其建设工程经竣工验收合格为前提的规定，无效合同中的实际施工人同样具有保证工程质量合格的法定义务。本案中，虽合劲公司明知***没有施工资质等仍指定其作为实际施工人进行施工，对于合同无效确有过错。但其指定***施工并不意味着其能允许***的施工可以存在质量问题。根据涉案鉴定报告的意见，涉案工程存在质量问题是因施工措施不当和质量不好导致，故***作为施工人其对工程质量仍应承担全部责任。至于合劲公司是否存在扩大损失的问题，鉴于涉案工程的质量问题涉及漏水问题，而法定的渗漏水的保修期间为五年，因此该防水工程仍存在质量保修期。根据各方的陈述意见以及《会议纪要》可见双方已就涉案工程质量问题召开过会议，***、大石建筑对于涉案工程存在漏水应当是清楚明知但却拒绝修复，故***、大石建筑应承担相应的拒绝修复的责任，合劲公司对此不应承担责任。综上所述，因合劲公司对涉案损失的发生并无过错，***作为施工人应对于涉案工程存在质量问题承担全部责任。根据评估报告的意见，涉案修复费用1113062.70元，该费用应由***负担，大石建筑对其赔偿责任承担连带责任。一审法院认定合劲公司有过错，应承担一半责任缺乏事实依据，本院对此予以纠正。合劲公司上诉称***的责任比例应为100%有理，本院予以支持。

关于争议焦点三。虽合劲公司未提供银行转账流水凭证，但鉴于涉案评估报告已出具，足以可见费用已实际发生。涉案工程的测绘工作系评估工作的必要前提且得到法院的准许，亦作为涉案评估意见的依据。如前所述，涉案工程质量问题由***所致且应承担相应的赔偿责任，故该费用应由***承担。一审法院认定该费用由合劲公司负担不当，本院予以纠正。

关于争议焦点四。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收合格，同时鉴于涉案工程维修质保金的付款条件亦成就，故***请求合劲公司依照合同约定支付工程价款符合法律规定。一审法院对于工程欠款的认定有事实依据，符合法律规定，本院对此予以维持。合劲公司上诉称无需支付该工程价款依据不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人合劲公司的上诉部分有理，本院予以部分支持。一审法院认定事实部分不清，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十条第（五）项、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初639号民事判决第一项、第四项；

二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初639号民事判决第二项、第三项；

三、***应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州合劲产业园有限公司赔偿修复费用1113062.70元；

四、广州市番禺大石建筑工程有限公司对上述***的赔偿义务承担连带清偿责任。

五、驳回广州合劲产业园有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费48374元、诉前保全费5000元、诉讼保全费5000元，由广州合劲产业园有限公司负担；反诉受理费3000元，由***、广州市番禺大石建筑工程有限公司负担1500元，由广州合劲产业园有限公司负担1500元；鉴定费84807元、评估费128000元、测量费135628.20元由***、广州市番禺大石建筑工程有限公司负担。

二审案件受理费46052元，由广州合劲产业园有限公司负担40828元，由***、广州市番禺大石建筑工程有限公司负担5224元。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇二〇年十二月十五日

法官助理何美婷

书记员吴嘉茵