万利、佛山托斯卡纳房地产开发有限公司二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终23612号

上诉人（原审原告）：万利，女，1979年8月24日出生，汉族，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：李一鸣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨茂竹，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山托斯卡纳房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市。

法定代表人：谢海榆。

被上诉人（原审被告）：四川省双龙建筑工程有限公司，住所地四川省资中县。

法定代表人：朱勇，该司总经理。

委托诉讼代理人：洪巧君，广东卓建律师事务所律师。

上诉人万利因与被上诉人佛山托斯卡纳房地产开发有限公司（以下简称托斯卡纳公司）、四川省双龙建筑工程有限公司（以下简称双龙公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人万利及其委托诉讼代理人李一鸣、被上诉人双龙公司的委托诉讼代理人洪巧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人万利上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决立即停止对执行标的物佛山市南海区XX房的查封、拍卖等强制执行措施；3.由双龙公司、托斯卡纳公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：（一）一审法院适用法律错误。本案同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条规定的情形，产生竞合，一审判决直接依据第二十九条的规定，没有审查是否符合第二十八条规定的情形，就直接驳回了万利的诉讼请求，属适用法律错误。（二）一审法院认定事实错误，万利对涉案房产享有足以排除执行的实体权利。1.万利与托斯卡纳公司已在查封之前签订了合法有效的书面买卖合同，双方于2014年11月7日就涉案房屋签订的买卖合同合法有效，且于当日办理了网签手续。2.万利在查封之前已合法占有该房屋，万利与涉案房屋的物业公司于2015年5月8日签订的《前期物业服务协议》等文件可证明该事实。3.万利已付清涉案房屋的价款。托斯卡纳公司关于收取涉案房屋更名手续费开具的收据以及关于收齐售房款开具的售房发票，可证明该事实。4.涉案房屋系非因买受人自身原因未办理过户登记。万利于2015年5月8日使用涉案房屋，至双龙公司于2015年9月30日查封涉案房屋，显然未超过《〈商品房买卖合同〉补充协议》中约定的期限，对于未办理过户万利没有过错。

被上诉人双龙公司辩称：一、关于法律适用问题，一审法院适用法律正确。虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条作出了不同规定，但本案托斯卡纳公司作为开发商应适用第二十九条。二、万利不符合第二十九条的规定，其权利不能排除执行。万利与托斯卡纳公司签订的《广东省商品房买卖合同》并非当事人的真实意思表示，万利未提交证据证明涉案房产是其名下唯一的住房，也无充分证据证明其已经支付购房款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回万利的上诉请求，维持原判。

被上诉人托斯卡纳公司经本院依法公告，没有到庭答辩。

万利向一审法院起诉请求：1.立即停止对执行标的物佛山市南海区ＸＸ房的查封、拍卖等强制执行措施；2.托斯卡纳公司、双龙公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：双龙公司诉托斯卡纳公司债权转让合同纠纷一案，经一审法院依法审理，于2016年7月13日作出（2016）粤0105民初23号《民事判决书》，判决佛山托斯卡纳公司在该判决生效之日起10日内向四川双龙公司支付222万元及逾期付款利息，并赔偿公告费1000元。在该案审理过程中，原审法院根据万利的申请依法采取了保全措施，于2015年9月30日以（2015）佛南法桂民三初字第105-1号民事裁定书，查封了托斯卡纳公司所有的位于佛山市南海区ＸＸ房等房屋。该案判决生效后，双龙公司向一审法院申请执行[案号为（2016）粤0105执5913号]。万利对此提出书面异议，要求解除对涉案房屋的查封，一审法院依法审查后于2016年12月29日作出（2016）粤0105执异62号执行裁定书，驳回万利提出的执行异议。在该案审查过程中，一审法院曾发函佛山市南海区国土城建和水务局查询涉案房产情况，复函回复：佛山市南海区ＸＸ房已办理商品房预售许可，已办理商品房初始登记（确权），权利人为佛山托斯卡纳公司，建筑面积101.99平方米，无抵押情况。

一审再查，2014年11月7日，万利（认购方、买受人）与托斯卡纳公司（出售方、出卖人）签订了《广东省商品房买卖合同》，主要内容为万利向托斯卡纳公司购买佛山市南海区ＸＸ房，总金额955351元，在2014年11月7日前一次性支付全部价款；托斯卡纳公司在2015年2月28日前将符合合同约定的商品房交付万利使用。2014年11月7日，托斯卡纳公司出具了销售涉案房屋的售房款金额955351元的发票给万利。

一审诉讼中，万利表示涉案房屋是其名下唯一住房，但没有提交任何证据材料予以证实。万利在一审庭审时还确认了以下事实：涉案房屋是通过“一手更名”方式购买，买卖合同有进行网签，但没有办理备案登记手续；万利实际于2015年5月8日入住涉案房屋；万利支付房款共850000元分三部分，一部分是以戴启钊享有的债权605000元折抵房款，一部分是万利按照李嘉麒的要求向李嘉麒的姐姐李绮雯转帐50000元，余款195000元以现金分期支付给李嘉麒。

万利拟证明上述情况提交了如下证据：1、佛山房地产登记信息中心网上打印涉案房屋信息；2、涉案房屋的《广东省商品房买卖合同》（网签）；3、房屋转让合同书，记载转让方为李嘉麒，受让方为万利，见证人为戴启钊；4、缴款人为李嘉麒的涉案房屋维修基金《收据》复印件、托斯卡纳公司开具给万利的更名手续费3000元的《收款收据》、李嘉麒开具的收齐万利购买涉案房屋房款85万元的《收据》、《三方转让房屋说明协议》以及管理费发票等；5、业主消防安全责任书；6、利海尖东半岛服务中心出具的万利于2015年5月8日收楼的《证明》；7、中国农业银行银行卡交易明细清单及转账交易成功记录，上述材料记载2016年11月20日从万利账户转账50000元至李绮雯的银行账户。双龙公司质证表示对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，该材料没有住房管理处的公章，也没有对网页进行公证，对其真实性无法确认;对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，双龙公司不是该合同的当事人，真实性无法确认，根据买卖合同第十五条，出卖人未依约办理产权变更的，由出卖人承担违约责任，买受人并不必然取得涉案房屋的所有权，且该房屋买卖合同无法证明经过了网签;对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，无法证明合同签订的真实性，也无法证明案外人李嘉麒是否是涉案房屋的权利人，更没有任何证据证明李嘉麒已支付本案的购房款，其权利并不能排除执行，根据合同第三条第2款的约定，付款方式是先收取定金3万，过户当日交付60.5万元，余款21.5万元由银行支付，但万利未提交任何证据证明已按约定支付了房款，且对该证据中托斯卡纳公司盖章的申请登记提交的材料真实性、合法性、关联性不确认，没有原件也未填写任何信息;对证据4中2014年8月28日的收款收据真实性、合法性、关联性不予确认，缴款人是李嘉麒而非万利，与本案无关，且未提供相应的银行流水，无法证明收据上所载明的款项是否已实际支付，下面备注“已收原件”的签收人也无法核实其身份，因无原件核实，收款收据上托斯卡纳公司的公章无法核实；对证据4中的2014年11月7日的收款收据，银行的签购单无法核实银行的公章，对证据4中2014年11月8日李嘉麒出具收据的真实性、合法性、关联性不予认可，无法证明李嘉麒是否涉案房屋的权利人，其无权处分涉案房屋，且该收据无法证明万利也实际支付了85万元的房款；对证据4中的三方转让房屋说明协议的真实性、合法性、关联性不予认可，托斯卡纳公司、双龙公司核对过该协议，并不是原件，该协议中除了万利，均非本案当事人，万利并未提交协议中所述的货款的证据；证据4中物业公司出具的收款收据，无法证明上述费用是万利交付，也无法证明收款人广州利海酒店物业管理有限公司佛山分公司系涉案房屋的物业管理公司，且从该证据上不能证明万利有长期实际占有涉案房屋，涉案房屋于2015年9月30日查封，万利提交的票据多为2016年之后的票据，无法证明涉案房屋是在查封前合法占有的，因此不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条第二项规定，无法排除执行权利；证据4中的房屋平面图没有记载产权人，无法证明万利是该房产的权利人，且与本案无关；对证据4中的水费发票，真实性无法核实，且无法证明万利实际交付了费用，瀚蓝环境股份有限公司无权收取涉案房屋的水费，一般应由水利集团进行收取；证据4中2015年8月-2016年11月的管理费发票，为2016年10月和12月开具，是在涉案房屋查封之后开具的发票，且无法证明已实际支付，也看不出来支付的是涉案房屋的管理费;对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，无法核对公章的真实性，无法证明万利是涉案房屋的权利人;对证据6的真实性、合法性、关联性不予认可，产权情况应当以房管部门的登记为准，物业公司无权出具产权证明；对证据7的真实性、合法性确认，关联性不确认，该银行的转帐记录无法证明交易的相对方，也无法证明万利将该50000元支付给何人及款项的用途;证据7中打印的转帐交易记录没有银行的盖章，对真实性、合法性、关联性不予认可，且无法证明收款方李绮雯的身份，万利提交的证据恰恰证明了其没有支付本案的全部购房款，支付的房款应当直接支付给开发商。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。现万利主张向托斯卡纳公司购买涉案房屋，并签订了《广东省商品房买卖合同》，根据万利陈述的实际购房情况、房款支付等合同履行情况明显与该合同约定相矛盾。同时，万利也未就其与案外人之间的以房抵债协议合法有效提供充分的证据。故万利与托斯卡纳公司签订的《广东省商品房买卖合同》并非双方当事人的真实意思表示。虽然万利表示涉案房屋是其唯一住宅房屋，但没有提供相应的证据材料予以证据，应当承担举证不能的不利后果，对万利的该项主张一审法院不予采信。关于万利支付房款的情况，万利主张是通过“一手更名”方式从“前手业主”李嘉麒处购得涉案房屋，并以对戴启钊享有的605000元债权抵扣部分房款，又以现金支付方式支付了195000元，通过银行转账方式支付了50000元，但只提交了50000元的银行转账记录亦无法证实其实际付款情况的全部主张。故万利就涉案房屋主张权利，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，万利要求立即停止对执行标的物佛山市南海区ＸＸ房的查封、拍卖等强制执行措施，依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2017年9月14日作出如下判决：驳回万利的全部诉讼请求。本案受理费100元，由万利负担。

本院二审期间，万利提交以下证据：佛山市南海区国土城建和水务局《关于万利查询利海尖东半岛花园网签问题的回复》（南建信[2017]0319号），拟证明万利与托斯卡纳公司在人民法院查封涉案房屋前已签订合法有效的书面买卖合同。万利称：该复函是我方在一审判决后向房管部门信访得到的回复。双龙公司质证认为：认可证据的真实性、合法性，该复函明确说明未办理备案，网签仅是房管部门为规范企业销售的网络系统，网签没有物权变动的法律效力。根据一审判决查明也确认涉案房屋的初始登记权利人是托斯卡纳公司，因此法院对涉案房产查封执行依法有据。

经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

本院认为：本案为案外人执行异议之诉，审查的关键在于万利对涉案房屋的实体权益能否阻却强制执行。《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从上述第二十八条和第二十九条的规定看，虽然适用不同的情形，但两者并非排斥关系，如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合适用第二十八条和第二十九条产生竞合的情况下，应同时对案外人是否符合该两条规定的情形进行审查。本案万利主张适用第二十八条的规定，并无不当。万利应当就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。

本案二审中，万利提交了佛山市南海区国土城建和水务局《关于万利查询利海尖东半岛花园网签问题的回复》显示，涉案房屋已于2014年11月7日办理了网签手续，买受人为万利，该证据与万利所提交的《广东省商品房买卖合同》（网签）能相互印证，足以认定。双龙公司虽对合同的真实性不予认可，但双龙公司也未能提供相反证据推翻上述证据，应承担举证不能的不利后果。故《广东省商品房买卖合同》（网签）应为万利与托斯卡纳公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。

对于涉案房款的支付问题。万利提交了托斯卡纳公司于2014年11月7日出具给万利的销售涉案房屋售房款955351元发票（加盖“转账收讫”）予以证明。双龙公司否认该证据的证明力。对此，本院认为，其一，《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第八条第二款规定：“合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”本案买卖的标的为开发商销售的商品房，按照该行业的交易惯例，不存在“先开票，后付款”的情形。一般情况下，开发商在未收取房款的情况下，不可能开具发票给买受人。故开发商出具的普通发票应具有收款收据的功能，对付款行为具有证明效力。况且，涉案发票上还加盖了“转账收讫”字样，本案亦无相反证据可推翻该发票的证明力。因此，该发票足以证明托斯卡纳公司收取了万利所支付的涉案房屋的售房款955351元。其二，虽然万利未能提交相应的划款凭证证实其直接向托斯卡纳公司支付款项，但是，万利对其陈述的购买涉案房屋是通过“一手更名”方式购买以及支付购房款是通过与戴启钊、李嘉麟相互之间的债权债务进行抵扣的主张，提交了李嘉麟出具的《收据》、《三方转让房屋说明协议》以及托斯卡纳公司出具给万利的更名手续费3000元《收款收据》等证据予以证明。上述证据与托斯卡纳公司出具的发票、涉案合同能相互印证，形成完整的证据链，足以证实万利所称通过更名方式购买涉案房屋的主张。综上，本院确认该发票的证明力，万利已支付涉案房屋的购房款。

关于入住涉案房屋问题。万利提交了利海尖东半岛服务中心出具的万利于2015年5月8日收楼的《证明》、业主消防安全责任书、缴费通知书等证据证实万利实际占有涉案房屋的事实，双龙公司虽对此不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，故本院对万利该主张予以采信。

关于万利对涉案房屋未能办证是否存在过错问题。据本案证据显示，万利与托斯卡纳公司签订合同后，涉案房屋因托斯卡纳公司与双龙公司之间的债权转让纠纷被该案诉讼保全查封，至今未能解除查封。而且，本案诉讼中，托斯卡纳公司至今下落不明，未能到庭参加诉讼。据此，涉案房屋未能及时办证不能归责于万利。

综上所述，万利对涉案房屋的实体民事权益能够排除强制执行，其要求停止对涉案房屋的执行，符合法律的规定，应予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第八条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:

一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初606号民事判决；

二、广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105执5913号案停止对佛山市南海区ＸＸ房的执行。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由佛山托斯卡纳房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄春成

审判员　　蔡培娟

审判员　　闫　娜

二〇一八年五月二日

书记员　　王　敏

张旭