河南豫大市政工程有限公司、开封伟宏置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

河南省杞县人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫0221民初470号 原告:河南豫大市政工程有限公司，住所地：杞县金城大道与东环路交叉口北50米路西。 统一社会信用代码：91410221757130181A（1-2）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***（实习），河南兰桐律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：开封伟宏置业有限公司，住所地：开封市四大街与职教路交叉口伟宏天境售楼部。 统一社会信用代码：9141020058858398XD。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南***律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告河南豫大市政工程有限公司与被告开封伟宏置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南豫大市政工程有限公司委托诉讼代理人***、***（实习），被告开封伟宏置业有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河南豫大市政工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠工程款暂记420万元（以造价鉴定为准）及逾期支付损害赔偿金。2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实及理由：2013年6月份，原告中标被告招标开发建设的兰考县城市道路建设工程，第二标段考城路(朝阳路一西环路段)和第三标段健康路(***一西环路段)道路工程及新建工程，并分别签订了建设工程施工合同书。合同书的发包方是被告，原告为承包方。合同书对双方的权利和义务都作了相应的约定。合同生效后，原告方即组织员工和机械进行施工建设，在施工过程中根据具体条件状况，按被告方的要求，对施工项目有所调整。现在，工程早已交验并使用。但是，被告方对建设施工价款未按约定支付。对此，原告多次和被告协商催要，第二标段考城路工程款已调解，被告仅支付了部分工程欠款，剩余部分至今无果。现为维护自身合法权益，故依法起诉，望判如所请。 被告开封伟宏置业有限公司辩称，1、涉案的考城路(朝阳路-西环路段)已经由河南省兰考县人民法院做出了(2018)豫民初3457号民事调解书，在本案中原告再次起诉，属于一事不再理，法院应当驳回其诉讼请求。2、双方签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》第一节《通用合同条款》中23.2款明确约定:“本合同价款采用单价合同方式确定。单价合同是指，确定了实物工程量单价的合同，包括固定总价合同，即在工程全部完成后，以竣工图的工程量最终结算总价款的合同”。而固定总价合同，俗称“大清包合同”“大包干合同”。指本合同价包含包工料、包工期、包质量、包安全、包税费等项目的包干，所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除发包方增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。由于原、被告之间签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》(合同协议书)第3条明确约定的是以固定价格8082775.14元结算工程款，而后在《补充协议》第2条也约定了上浮5%后为8486913.90元为大包干价格，所以应当按照合同约定的价格支付。合同是当事人之间的法律，是具有相对性的，原告不能突破合同的相性来恣意要求结算方式和结算依据，否则，签订合同则没有任何意义。原被告之间签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》、《补充协议》真实有效，是双方真实的意思表示，原告应当按照所签订的这两份合同依约履行义务，而不是要求被告按照被告和兰考县政府之间约定的审计的工程款价格向其付款，原告的诉求无事实和法律依据，不应得到支持。3、被告和兰考县人民政府之间签订的《兰考县基础设施项目建设合同书》内容与原告无关。被告和政府签订《兰考县基础设施项目建设合同书》并未禁止转包，合同的3.2、3.3、3.4、4.1项中约定被告待项目工程完工后兰考县政府以审计价格分批支付给被告。被告和兰考县政府之间以审计价格进行决算，也仅仅是被告和兰考县政府之间的合同约定，与原告无关，作为中间商，被告和原告签订合同，被告挣取利润合情合理。原、被告在《建设工程施工合同GF-1999-0201》第47补充条款第3项中明确约定了:“对于在施工中发生的工程变更及签证的工程款，双方约定按财政局评审中心评审后金额的80%在竣工结算时支付给承包方”。双方也对增加工程量的结算依据和比例也做出了明确规定，但也仅仅是对这一特别条款进行了约定，并没有对合同大包干价格进行变更。如有工程量增加应当由原告负举证责任，否则应当承担举证不能的后果。4、双方签订的《建设工程施工合同GF-1999-0201》中的第41款担保中约定了履约担保:“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为:履约担保总额为合同价5%，作为本合同附件”。所谓履约担保，是指发包人在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。所以在被告多次催促原告进行结算的情况下，原告拒不结算的行为属于违约行为，依约应当在最终的总工程款中扣除5%作为违约金对被告进行补偿。 本院经审理认定事实如下：2013年6月份，原告中标被告招标开发建设的兰考县城市道路建设工程，并分别签订了建设工程施工合同书，合同书的发包方是被告，原告为承包方。合同生效后，原告方即组织员工和机械进行施工建设，现工程已竣工。后原、被告因工程款的支付发生纠纷诉至本院。2021年3月16日，原告河南豫大市政工程有限公司申请对原告河南豫大市政工程有限公司承包的兰考县城市道路建设工程第三标段道路工程及新建工程的工程造价进行评估鉴定，经本院委托，2021年7月十二日，河南建达工程管理有限公司出具关于河南豫大市政工程有限公司诉开封伟宏置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定的函，主要内容为：因缺少施工图纸等相关资料，使鉴定工作无法进行，我单位将案件退回。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告提交的证据，不足以证明其主张工程款的数额，待原告河南豫大市政工程有限公司有新的证据后，可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，裁定如下： 驳回原告河南豫大市政工程有限公司的起诉。 案件受理费40400元，退回原告河南豫大市政工程有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十月十二日 书记员　　***