开封市通达公路工程有限公司、河南豫大市政工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫02民终5276号 上诉人(原审被告)：开封市通达公路工程有限公司，住所地开封市宋城路93号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南正言律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：河南豫大市政工程有限公司，住所地杞县金城大道与东环路交叉口被50米路西。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南天基律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：杞县公路局，住所地河南省杞县城关镇北环路14号。 法定代表人：**，局长。 委托诉讼代理人：***，河南强云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***（实习），河南强云律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：开封市**公路工程有限公司，统一社会信用代码914102210768107391，住所地杞县公路局院内。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 原告河南豫大市政工程有限公司（以下简称豫大公司）诉被告开封市通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）、开封市**公路工程有限公司（以下简称**公司）、杞县公路局合同纠纷一案，原开封市金明区人民法院于2019年3月6日作出（2018）豫0211民初4370号民事判决，通达公司不服判决提出上诉，本院于2019年12月18日作出（2019）豫02民终1527号民事判决。通达公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年9月9日作出（2020）豫民申3692号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2021年5月18日作出（2020）豫02民再153号民事裁定，撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初4370号民事判决和本院（2019）豫02民终1527号民事判决，发回开封城乡一体化示范区人民法院（原开封市金明区人民法院）重审。开封城乡一体化示范区人民法院另行组成合议庭审理后，于2021年11月1日作出（2021）豫0291民初3443号民事判决。通达公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通达公司上诉请求：请求依法撤销（2021）豫0291民初3443号民事判决，驳回豫大公司对通达公司的诉讼请求。事实与理由：一、通达公司和豫大公司之间实际不存在合同法律关系。与豫大公司存在建设工程施工合同法律关系的应为**公司和杞县公路局。豫大公司依法应向**公司和杞县公路局主张相关权利。充分的证据显示，2013年12月27日杞县公路局与通达公司签订《联合施工协议书》，通达公司仅收取杞县公路局2％管理费，由杞县公路局对涉案工程承包施工建设。豫大公司据以起诉要求支付工程款的主要证据就是其与**公司于2014年签订的《联合施工协议》，而**公司的发包人是杞县公路局。故豫大公司与通达公司不存在合同法律关系。根据合同的相对性原则，**公司对豫大公司所欠债务，依法应由该公司独自承担，与通达公司无关。豫大公司只能对**公司主***，人民法院依法应当判决**公司履行还款义务。同时，作为涉案工程的转包人杞县公路局，依法应在应付款的范围内承担责任。第二，依据**公司对豫大公司签署的协议，豫大公司应“参照**公司与建设单位签订的承包协议书、管理办法及与工程有关的相关文件执行”，豫大公司对涉案工程完工后，由于涉案工程发生严重质量问题，虽经多次维修但工程至今不能竣工验收，导致工程发包人开封市公路局拒绝签发缺陷责任终止证书和保修期终止证书并拒付工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之项规定，由于涉案工程在缺陷责任期间发生严重质量问题，致使工程不能竣工验收，故承包人豫大公司要求支付工程价款的请求，应不予支持。第三，依据通达公司与杞县公路局签订的《联合施工协议》约定，通达公司“在确认计量款到账后7日内将计量款支付给杞县公路局”。由于涉案工程发生质量问题致使发包人开封市公路局拒绝支付剩余工程款（计量款），从而导致通达公司对杞县公路局付款不能。依据法律规定，该责任后果应由豫大公司承担。第四，一审法院判决通达公司对**公司和杞县公路局所欠豫大公司4149614.62元及利息承担连带责任没有法律依据。由于本案存在多个工程施工合同，涉及工程层层转包或违法分包的情形。对此问题的处理，2011年6月最高法院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼”。故，最高法院发布《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明显是针对发包人、违法分包人、实际施工人三方关系，而非层层转包及违法分包法律关系。该条解释第1款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。这是没有争议的，就是说实际施工人以他的合同相对方为被告起诉，不突破合同相对性，这是最正常的。同时为防止发包人投资不足，仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中。对此，可以最高人民法院（2015）民申字第1504号《民事裁定书》判定“本案中，总包人与实际施工人之间未就工程施工签订任何合同，总包人亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。实际施工人申请再审属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持”的意见作为审理本案的指导。因此，一审法院判令上诉人承担连带责任违背上述法律规定和最高法院的相关案例的指导精神。最后，本案是河南省高级人民法院指令再审的案件，本案被指令再审的原因是因为“本案原判决判令通达公司承担连带还款责任缺乏法律依据，亦与建工合同司法解释第二十六条第二款规定不符，属于适用法律错误（详见河南省高级人民法院2020豫民申3692号民事裁定）”。综上，一审法院判令通达公司承担连带责任违背上述法律规定、最高法院的相关案例指导精神和河南省法院对本案指令再审的裁定意见，一审判决不顾事实和法律，完全不顾及上诉人的正当要求，无视国有资产的安全和企业上千名职工的合法权益，明显是不公正的。特提起上诉。 豫大公司答辩称：一、通达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人对转承包人**公司、杞县公路局尚未支付完毕的全部工程款承担连带责任，并未实际损害其利益，因此原审适用法律正确，应当维持。最高人民法院在（2021）最高法民申3670号民事裁定书中认为，“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：‘实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。’本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对**（转承包人）尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对**欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。”本案与上述最高人民法院（2021）最高法民申3670号案件案情、争议焦点一致，为类似案件。本案中通达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，将工程收取管理费后转包给了**公司和杞县公路局，存在违法转包的情形，豫大公司又与**公司签订《联合施工协议》，约定将涉案的标段交由豫大公司施工，**公司收取豫大公司管理费后，不再享有任何其他工程权利，因此，由通达公司直接将工程款支付给豫大公司，并未实际损害通达公司利益；并且通达公司明知不能转包而非法转包，存在重大过错。因此，原开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初4370号民事判决、开封市中级人民法院作出的（2019）豫02民终1527号民事判决、开封市城乡一体化示范区人民法院作出的（2021）豫0291民初3443号民事判决均判令通达公司承担连带责任并无不当。另外，因案件已进入诉讼程序，各方当事人相互之间的信任度有所降低，若转包人通达公司将款项支付给转承包人**公司、杞县公路局，再由转承包人转付给实际施工人，恐中间的转付过程又生变故，增加了再生矛盾的可能性，所以该种方有所不妥。在一个案件中解决多方矛盾，更好地达到案结事了的社会效果，关于发包人（本案为转包人）承担的责任类型，也应当认定发包人在欠付工程款范围内与承包人承担连带责任。唯有承包人在欠付范围内与发包人承担连带责任，责任承担方式简单明了，***作，节约了司法资源和当事人的诉讼成本。因此，应当判令通达公司在欠付工程款范围内承担连带责任。二、通达公司提出的至今未能与开封市公路局结算无事实和法律依据，其提出的责任在豫大公司也无事实和法律依据。1、涉案公路于2015年6月交工使用，通车已经6年多，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，发包人使用未经验收的工程，应当视为发包人对工程质量予以认可。工程经发包人提前使用，并且已经使用6年多，通达公司辩称没有拿到工程款的说辞不符合常理，没有任何信服力。2、涉案公路于2015年8月1日经开封市公路局验收合格，其又提出因公路质量问题未能验收和结算，前后矛盾，没有事实和法律依据，其目的明显是为了拖延支付豫大公司工程款，该行为极不诚信，应当接受法律对其的负面评价。3、退一步讲，即使存在开封市公路局未能全部结算的情形，那么通达公司在验收6年多时间未能主***，怠于行使权利，造成的不利后果也不应当转嫁给豫大公司，豫大公司施工的工程交付并验收合格，通达公司应当立即支付工程款。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求依法驳回通达公司的上诉请求，维持原审判决。 杞县公路局答辩称，1、杞县公路局与通达公司、**公司签订《联合施工协议》和《协议书》是事实，但是杞县公路局是行政机关，不能参与承包涉案工程，是通达公司作为上级机构的单位要求加盖印章，杞县公路局不应当是本案的诉讼参与人员，应当由联合施工的通达公司和**公司承担付款责任。2、《联合施工协议》证明是联合施工，并不存在发包与转包的区别。《协议书》第六条第4项对投标前期费用的支付方式也证明通达公司明知豫大公司参与投标的费用，也能证明联合施工的事实，同时转包行为也是通达公司授权的。3、《协议书》第九条约定工程质量由通达公司监督检查，发现问题有权终止合同。4、但是一审判决涉案工程验收合格且已投入使用没有事实根据和法律依据，涉案工程确实未达到验收标准，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【2004】14号第三条第二项的规定，不予支持。综上，杞县公路局作为行政机关不能参与承包施工，不应作为当事人参与诉讼，对通达公司认为杞县公路局应当承担责任的部分上诉理由认为不能成立，对工程未验收合格不应当支付工程款的意见同意通达公司的意见。 **公司未答辩。 豫大公司向一审法院起诉请求：要求通达公司、杞县公路局、**公司退还豫大公司4149614.62元及利息并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月25日，被告通达公司从开封市公路管理局承包了省道326骆通线南村岗至管庄段改建工程。2013年12月27日，被告通达公司与被告杞县公路局签订《联合施工协议》一份，协议约定：结合省道326骆通线南村岗至管庄××工程××标段具体情况，被告通达公司与杞县公路局进行工程协作，被告通达公司向被告杞县公路局收取2%的管理费，涉案工程应缴纳的税费由杞县公路局承担。2014年7月31日，三被告就涉案工程签订《协议书》一份，协议约定：被告**公司、杞县公路局负责Ｓ326南村岗至管庄改建工程的水泥石灰稳定底基层以上的全部施工内容（标线标牌除外全部工作内容），及杞县县政府配套（250万元）资金的排水沟施工，工程价款按照工程量清单以业主、监理计量为准，工期以业主要求为准。2014年，原告与被告**公司签订《联合施工协议》一份，协议约定：结合省道326路通线南村岗至管庄××工程××标段具体情况，双方就被告**公司将该工程交给原告施工一事，经协商原告参照被告**公司与建设单位签订的承包协议书、管理办法及工程有关的相关文件进行执行，范围为省道326路通线南村岗至管庄××工程××标段范围内的工程，完成**公司与业主签订的《建设工程施工合同》Ｓ326ＳＧ-1标段承包范围内的全部内容，数量、单价等事项按**公司与业主签订的合同内容执行，**公司应提前书面向原告告知具体内容，如有变更应提前通知原告并征求原告意见。**公司应当每月按照原告实际完成的工程量支付工程款，**公司有义务积极督促业主及时支付应当支付的工程款，如因工程款支付不及时致使原告出现严重损失的，**公司应当承担相应后果。原告向**公司支付管理费90万元，**公***在向原告支付工程款的过程中，保证不以业主支付工程款不及时或不足额为由拖延或推迟向原告支付工程款，原告针对本项目设立专用账户，业主的计量款打到原告设立的专用账户后，原告按合同约定及时支付**公司管理费。协议签订后，原告按照约定进行了施工，2015年7月31日，涉案工程进行了交工验收，质量等级为合格。涉案工程已投入使用。2018年4月10日，原告与被告杞县公路局、**公司签订《工程款支付协议》一份，协议约定：双方关于省道326骆通线南村岗至管庄××工程××标段范围内的工程已于2015年6月份已经验收并交付使用，经双方核算：工程款总价16915586.25元（含2015年2月12日原告缴纳191970.25元和2015年9月6日原告缴纳252207元的两次税金），现已陆续支付过11919855.34元，扣除一切应付各项费用后，杞县公路局、**公司尚欠原告3075161.62元工程款和1074453元的质保金未支付，杞县公路局、**公司应在2018年6月1日之前将3075161.62元支付给原告，2018年7月1日之前将1074453元的质保金支付给原告。协议签订后，杞县公路局、**公司未按约定支付上述款项。本案的各方当事人均认可，省道326路通线南村岗至管庄段改建工程的发包方系开封市公路管理局，开封市公路管理局将涉案工程发包给被告通达公司，通达公司又将该工程扣除管理费后整体转包给被告杞县公路局和**公司，杞县公路局和**公司又将该工程再次扣除管理费后整体转包给原告，原告系涉案工程的实际施工人。 一审法院认为：各方当事人均认可涉案工程的发包方系开封市公路管理局，开封市公路管理局将涉案工程发包给被告通达公司，通达公司又将该工程扣除管理费后整体转包给被告杞县公路局和**公司，杞县公路局和**公司又将该工程再次扣除管理费后整体转包给原告，原告系涉案工程的实际施工人。依据上述事实，通达公司与杞县公路局、**公司之间所签订的协议，以及杞县公路局、**公司与原告所签订的协议均系整体转包，违反了相应的法律规定，应属无效合同。杞县公路局、**公司与原告所签订的施工协议虽属无效合同，但涉案工程经交工验收合格，且已投入使用，根据相应的法律规定，原告要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因此被告杞县公路局、**公司应按照《工程款支付协议》的约定，支付原告工程款3075161.62元、质保金1074453元及利息。法律规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付。根据原告与被告杞县公路局、**公司签订的《工程款支付协议》，杞县公路局、**公司应在2018年6月1日之前将工程款3075161.62元支付给原告、2018年7月1日之前将质保金1074453元支付给原告，故被告杞县公路局、**公司应支付给原告的利息为：3075161.62元自2018年6月2日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计息，1074453元自2018年7月2日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计息。被告通达公司明知杞县公路局无承包资质，还与其签订合同，且仅收取管理费后将涉案工程整体转包，存在过错，因此应与被告杞县公路局、**公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告开封市**公路工程有限公司、杞县公路局于本判决生效之日起十日内支付给原告河南豫大市政工程有限公司各项款项4149614.62元及利息（其中3075161.62元自2018年6月2日起、1074453元自2018年7月2日起均按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计息至实际付清之日止）；二、被告开封市通达公路工程有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40140元，由三被告承担。 二审审理过程中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，涉案工程发包方系开封市公路局，开封市公路局将涉案工程发包给通达公司，通达公司又将该工程扣除管理费后整体转包给杞县公路局和**公司，杞县公路局和**公司又将该工程再次扣除管理费后整体转包给了河南豫大市政工程有限公司，河南豫大市政工程有限公司系本案工程的实际施工人。上述事实，各方当事人均予认可，本院予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅仅是在尊重合同相对性的同时，对于发包人作为被告的一个突破，并非针对转包人，在法律无明文规定的情况下，不宜对合同相对性原则进行扩大解释，突破合同相对性原则。本案中，通达公司与河南豫大市政工程有限公司之间并无直接合同关系，且通达公司也并非涉案工程的发包方，不适用上述法律规定。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中当事人之间并无约定，且并无法律规定本案情形中适用连带责任，依据合同相对性原则，河南豫大市政工程有限公司应当向杞县公路局和**公司主张欠款，通达公司不应承担连带付款责任，一审判决通达公司对杞县公路局和**公司所欠工程款承担连带责任，缺乏法律及合同依据。综上所述，通达公司的上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律、处理结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初3443号民事判决第一项即“被告开封市**公路工程有限公司、杞县公路局于本判决生效之日起十日内支付给原告河南豫大市政工程有限公司各项款项4149614.62元及利息（其中3075161.62元自2018年6月2日起、1074453元自2018年7月2日起均按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计息至实际付清之日止）”； 二、撤销河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初3443号民事判决第二项即“被告开封市通达公路工程有限公司对上述款项承担连带责任”； 三、驳回河南豫大市政工程有限公司对开封市通达公路工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40140元、二审案件受理费39997元，均由开封市**公路工程有限公司、杞县公路局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　杜　琦 审 判 员　*** 二〇二二年三月八日 法官助理　李鲲鹏 书 记 员　***