阿拉尔市鑫源国利农业经营发展有限责任公司与阿克苏鑫茂园林绿化有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）兵01民终53号

上诉人（原审被告）：阿拉尔市鑫源国利农业经营发展有限责任公司，统一社会信用代码916590020853987664，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。

法定代表人：何立江，董事长。

委托诉讼代理人：马林，新疆制衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阿克***园林绿化有限公司，统一社会信用代码91652900313373051A，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人：岳存福，总经理。

委托诉讼代理人：王秀芳，女，阿克***园林绿化有限公司员工。

上诉人阿拉尔市鑫源国利农业经营发展有限责任公司（以下简称鑫源国利公司）因与被上诉人阿克***园林绿化有限公司（以下简称鑫茂园林公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫源国利公司的委托诉讼代理人马林、被上诉人鑫茂园林公司的委托诉讼代理人王秀芳到庭参加诉讼，现已审理终结。

鑫源国利公司的上诉请求：1、请求撤销阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初1068号民事判决，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未完全履行其保证海棠苗木成活的义务，成活率最高的仅为33.9%，大部分的苗木都未成活，已构成违约，应承担违约责任。二、被上诉人未按约定时间交付海棠苗木。合同约定交货期是2015年3月30日，被上诉人2015年4月3日才将海棠苗送至第七作业站。海棠苗木的种植季是春天，上诉人若因被上诉人没有在约定时间交货的违约行为而拒绝收货，上诉人将面临巨大损失是不可计量的。重新招标、投标、中标，经过繁琐费时的程序后，必将会错过海棠苗木的种植季。无奈，上诉人只能接受被上诉人提供的苗木，但不代表上诉人放弃追究被上诉人延期交货的违约责任。三、上诉人不应支付被上诉人175980元的苗木款。按照合同约定，被上诉人应赔偿上诉人因苗木成活率过低造成的经济损失1108354元。

鑫茂园林公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人中标了上诉人海棠苗木购置项目，约定每株2.8元，68000株，共计19.04万元，从阿克苏将苗木运到上诉人指定的各个作业站，并未约定成活率，上诉理由纯属推卸付款义务。

一审法院认定事实：2015年3月，鑫源国利公司海棠苗苗木购置项目（第二标段）对外招标，鑫茂园林公司进行了投标。3月16日，鑫茂园林公司中标，中标价格2.8元/株，68000株，共计19.04万元。同日，双方在中标通知书上签字盖章并签订《苗木购置合同》。合同主要内容：甲方鑫源国利公司，乙方鑫茂园林公司。第二条第五款，中标人必须保证甲方选购苗木的成活，投标报价应考虑该部分风险。第三条，苗木价格，单价2.8元/株。第四条第一款，交货地点：鑫源国利公司指定地点；第二款，交货期：2015年3月30日；第六条，付款方式，甲方在签订合同后，预付乙方海棠苗购置定金3万元，待所有苗木供货完毕，甲乙双方签字确认收货后，甲方向乙方支付合同总价的70%；剩余30%在种植观察半年且无重大苗木自带病虫害后支付。合同签订后，鑫茂园林公司开始提供海棠苗，2015年3月30日，送至第八作业站6400株、第九作业站11650株、第四作业站29000株；2015年4月1日，送至第八作业站15000株；2015年4月3日，送至第七作业站800株。鑫茂园林公司共计提供海棠苗62850株，价款175980元。供货完毕后，鑫茂园林公司未按约定支付苗木款。后双方因海棠苗成活率问题产生争议，海棠苗款175980元至今未付。2017年7月24日，阿克***园林绿化工程有限公司名称变更为阿克***园林绿化有限公司。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，鑫茂园林公司与鑫源国利公司之间的海棠苗买卖合同是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。鑫茂园林公司主张支付苗木款175980元，提供的证据能够证实，符合法律规定，予以支持。鑫源国利公司辩称，鑫茂园林公司没有按照约定时间提供苗木属违约，但鑫源国利公司明知违约仍接受苗木并种植，该辩解不能成立，不予采纳。鑫源国利公司辩称，鑫茂园林公司提供的海棠苗成活率没有达到约定的标准不予付款，但双方的合同中没有约定具体的成活率，且鑫源国利公司没有提供证据证明鑫茂园林公司提供的海棠苗与其种植后没有成活有直接因果关系，该辩解不能成立，不予采纳。综上，鑫源国利公司应支付鑫茂园林公司苗木款175980元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：被告阿拉尔市鑫源国利农业经营发展有限责任公司支付原告阿克***园林绿化有限公司苗木款175980元，于判决生效后三日内一次性付清。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审期间，上诉人鑫源国利公司向法庭提交了一份《新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书》，用于证实鑫源国利公司2015年从鑫茂园林公司购买的海棠苗木的成活率分别是18.4%、33.9%、22.3%、14.6%、14.7%、25%、11.5%和19.1%，因苗木成活率低所造成的损失合计1108354元。被上诉人鑫茂园林公司对该证据的真实性予以认可，但对合法性和关联性不认可，认为上诉人在一审时不申请鉴定，视为对自己权利的放弃，且鉴定的落款时间是2017年10月25日，判决时间是2017年11月7日，不具备作为新证据的条件；其次，苗木的成活受天气、人为等多种因素影响，该鉴定结论也不客观。上诉人提交的司法鉴定书与本案无关联性，本院不予采信。

本院认为，本案争议的焦点：被上诉人鑫茂园林公司是否存在违约及违约责任。本案是一起苗木购销合同，合同对购买苗木金额、株数、交货时间、验收方式、付款方式均予以明确约定，被上诉人按照合同约定提供了苗木，上诉人也进行了接收，上诉人未完成付款义务，原审判决上诉人支付苗木款并无不当。上诉人认为被上诉人未按合同约定日期交付苗木，且苗木未达到成活标准，不应当支付苗木款。双方约定的苗木交货时间为2015年3月30日，被上诉人在当天完成了两个作业站的供货株数，第二天完成一个作业站供货株数，第四天完成一个作业站供货株数，虽然合同约定了3月30日为交货期，受交货地点、供货量等因素的影响，被上诉人在四天内完成供货，属合理的时间范围，不构成违约，上诉人以被上诉人未按期履行构成违约的上诉理由不能成立。对于苗木未达到成活率的问题，双方约定的是半年观察期且无重大苗木自带病虫害，只限定了苗木本身的品质，对种植后的成活率无明确约定，且苗木种植后，土壤、天气、管理都会对成活率有影响，上诉人在两年后以成活率抗辩不承担给付苗木款的上诉理由亦不能成立。对被上诉人应当向上诉人赔偿因成活率过低造成的经济损失1108354元，不是本案诉求，不属于法院审理范围。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3820元，由上诉人阿拉尔市鑫源国利农业经营发展有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　琚红彬

审判员　　闫立新

审判员　　徐　敏

二〇一八年五月九日

书记员　　杨亚娟

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