***、北京通成达水务建设有限公司等民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘11民终3477号 上诉人（原审原告）：***，男，1954年6月29日生，汉族，住湖南省祁阳市。 委托诉讼代理人：***，湖南博大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南博大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京通成达水务建设有限公司。住所，北京市朝阳区静安里30号楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1955年10月7日生，汉族，住湖南省祁阳市。 原审被告：永州涔天河灌区工程建设有限责任公司。住所，永州市冷水滩区梅湾路218号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖南瑶洲律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京通成达水务建设有限公司（以下简称通成达公司）、***以及原审被告永州涔天河灌区工程建设有限责任公司（以下简称涔天河公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2021）湘1129民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日受理后依法组成合议庭，于2022年11月29日组织双方当事人进行询问。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人北京通成达水务建设有限公司的委托诉讼代理人**，原审被告永州涔天河灌区工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判通成达公司、***依法连带赔偿***各项经济损失及精神损害赔偿的费用，在一审的基础上增加167798元的赔偿款。二、本案的上诉费由***、通成达公司共同承担。事实与理由，1、认定***承担20%的过错责任没有事实依据。2、对于***购买代步轮椅不予认定不符合事实。3、对于误工损失没有予以认定不符合客观事实。4、没有综合考虑司法医学鉴定和医院后续补充的有关意见是不客观的。 通成达公司答辩称，原审对事实的认定和法律适用是准确的，请求二审法院依法维持一审判决。理由：1、***提出的误工费、在外购买的药物以及轮椅等是没有正式的发票来证明其合理支出，也是举证不能的。2、护理费，也是按照法院的规定标准予以执行的。3、精神抚慰金，一是伤残的等级较低，二个因为自身存在过错。4、关于后续治疗费用，这一点是由相关的司法鉴定予以确认的。5、本案当中我们北京通成达与***并没有共同的侵权责任，我方与***是不具有连带责任的法律关系的。***本人自身承担的过错责任20%是较低的，一般相应的应该在30%到40%。 ***未予答辩。 涔天河公司答辩称，请求二审人民法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。***系因为与***之间承担劳务关系，涔天河公司不是本案的实际用工主体，在本案中没有故意或重大过失，理应不承担相应责任。 ***向一审法院起诉请求：1.要求判令三被告连带赔偿原告因提供劳务受伤所致各项经济损失及精神损害抚慰金等费用319449元。2.判令被告支付原告劳务报酬2250元。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告涔天河公司通过招标，于2016年11月3日，与被告通成达公司签订《湖南潇水涔天河水库扩建工程灌区右总干渠一标段工程施工合同协议书》（合同编号：CG-建筑-7/2016-28/48）及补充协议书，被告通成达公司为湖南潇水涔天河水库扩建工程灌区右总干渠一标段工程施工的中标人。被告通成达公司将工程的部分劳务以按平方结算的方式承包给***，***联系原告，让原告去召集民工去工地进行施工，民工按工时计算报酬。2021年3月18日上午11时左右，原告与***等人在工地（渠道）上扯防水布时，原告不慎滑倒后从斜坡上滑下约2米左右，原告腿部受伤，当天被送到常宁市中医医院住院治疗1天，2021年3月20日转入湖南省人民医院住院治疗至2021年4月1日，住院12天，出院诊断：右股骨干骨折，右下肢深静脉血栓形成，腰椎间盘退行性病变，肺气肿，细支气管炎，胸腔积液。出院医嘱：1.3个月内避免右下肢持续负重及剧烈活动；2.术后适当的关节活动度练习；3.术后6周内每周至少复查一次，其后根据康复情况酌情于术后3周、6周、3个月、6个月、1年、2年门诊复查；4.全休3个月；5.如伤口情况好，敷料干洁，术后3-7天根据伤口情况换药，特殊情况随时换药；术后14天拆线，下腔静脉滤器植入术术后14天介入血管外一科门诊复查考虑取出滤器；6.出院后每三至七天复查一次血常规、血沉、C反应蛋白等炎性指标，直至正常；术后3个月、6个月、1年复查右下肢X线，一年半以后视情况考虑取出内固定。2021年4月19日至2021年4月22日，原告在湖南省人民医院住院3天，行下腔静脉滤器取出术。原告出院后遵医嘱进行了复诊。原告有正式发票的住院费、门诊费的金额为102894.62元。被告***支付原告医疗费31000元。经原告申请，法院委托湖南迪安司法鉴定中心于2021年10月19日作出司法鉴定意见书（湘迪安司鉴中心[2021]临鉴字第530号），鉴定意见：被鉴定人***右侧股骨中下段粉碎性骨折（术后），目前右膝关节丧失功能25%以上，评定为十级伤残；评定其误工期270日，护理期120日，营养期90日，后续治疗费用约10000元。原告支付鉴定费2200元。另查明，湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入41,698元/年，湖南省上一年度私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务行业年平均工资44412元/年；住院伙食补助费60元/天；营养费30元/天；交通费20元/天。根据上述查明的事实和法律规定，法院确定原告***的损失为189563.22元，其中：1.医疗费102894.62元。2.住院伙食补助费960元（60元/天×16天）。3.营养费2700元（30元/天×90天）。4.后续治疗费10000元，以司法鉴定意见为准；5.误工费，原告年龄已经达到退休年龄，未举证证明因误工而减少的收入情况，对误工费不予支持。6.护理费14601.2元（44412元/年÷365天×120天）7.残疾赔偿金，原告十级伤残，伤残系数10%，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，认定为54207.4元（41698元/年×13年×10%）。8.交通费，原告有转院、复查的事实，交通费酌定2000元。9.精神损害抚慰金不予支持。10.鉴定费2200元。11.残疾器具费无正式票据支持，不予认定。 一审法院认为，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。原告***与被告***已经形成劳务关系，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案应适用过错责任。在本案中，原告***在作业时没有尽到必要的安全注意义务而摔倒受伤，自身存在过错。被告***没有采取有效的监管措施，对施工人员在操作中可能存在的风险隐患没有提供充分的劳动保护，对损害后果存在过错。被告通成达公司将工程发包给无相应资质的***，被告通成达公司应当承担相应的责任；被告涔天河公司以招标的形式将工程发包给被告通成达公司，被告通成达公司具有相应的资质，对原告受伤没有过错，在本案中不承担赔偿责任。结合双方提供的证据，法院认定由被告***承担60%的责任，原告***承担20%的责任，被告通成达公司承担20%责任。依照责任比例划分，被告***赔偿原告***各项损失82737.8元（189563.22元×60%-31000元），被告通成达公司赔偿原告***各项损失37912.6元（189,563.22元×20%）。原告剩余损失自行承担。被告***、通成达公司称该劳务工程系***与原告一起合伙的主张，未向法院提交证据证实双方存在合伙的分工、投入、分红等事宜，以及双方共同管理等事实，对被告***与原告合伙的事实不予认定。原告要求支付劳务报酬2250元（300元/天×7.5天），未向法院提交证据证实原告具体提供劳务的起止时间，对于原告具体提供劳务的时间无法查清，在本案中不予处理。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条第一款、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告***自本判决生效之日起十五日内赔偿原告***损失82737.8元；二、限被告北京通成达水务建设有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告***损失37912.6元；三、驳回原告***其他诉讼请求。本案案件受理费6124元，减半收取计3062元，由被告***负担788元，被告北京通成达水务建设有限公司负担360元，原告***负担1914元。 二审期间，当事人双方均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案应适用过错责任。在本案中，通成达公司将工程的部分劳务以按平方结算的方式承包给***，***受雇于***与其形成劳务关系。作为雇主***没有采取有效的监管措施，对施工人员在操作中可能存在的风险隐患没有提供充分的劳动保护，对***受伤的损害后果存在较大的过错。***本人在作业时没有尽到必要的安全注意义务而在与***等人在工地（渠道）上扯防水布时，不慎滑倒后从斜坡上滑下约2米左右，致其腿部受伤，其自身存在一定过错。通成达公司将工程发包给无相应资质的***，对此通成达公司应当承担选任不当的相应责任。一审法院依据相关方在本案的过错责任，认定***承担60%的责任，***自负20%的责任，通成达公司承担20%责任，判决由***赔偿***各项损失82737.8元（189563.22元×60%-31000元），通成达公司赔偿***各项损失37912.6元（189563.22元×20%）符合法律的规定及本案的客观实际，本院予以支持。***称“认定其自行承担20%的责任错误以及二被上诉人应当承担连带责任”的理由与法律规定不符，其理由不能成立，本院不予采纳。涔天河公司以招标的形式将工程发包给具有相应资质的通成达公司，对***受伤没有过错，在本案中不承担赔偿责任，对此本院予以确认。因***年龄已经达到退休年龄，未举证证明因误工而减少的收入情况以及购买残疾器具费无正式票据支持，其应当承担举证不能的责任，一审法院对上述费用未予支持，符合法律规定。一审法院依据司法鉴定确定后续治疗费用并无不当，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共6124元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　魏　蓉 审判员　　*** 二〇二三年一月五日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。