北京镜湖酒店管理有限公司与中科环宇（北京）建设有限公司等再审民事判决书

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京民再23号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京镜湖酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街甲77号。

法定代表人：庞有利，总经理。

委托诉讼代理人：苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京泰和利钻孔加固工程有限公司，住所地北京市门头沟区城子中街3号。

法定代表人：叶四海，执行董事。

委托诉讼代理人：童运桐，男，北京泰和利钻孔加固工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：马虹，北京达略律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中科建设开发总公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号。

法定代表人：顾玮国，总经理。

委托诉讼代理人：马婷婷，北京驰晟律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中科环宇（北京）建设有限公司，住所地北京市石景山区。

法定代表人：杨剑峰，总经理。

委托诉讼代理人：沈泽，北京市石景山区八宝山街道法律服务所法律工作者。

再审申请人北京镜湖酒店管理有限公司（以下简称镜湖酒店公司）因与被申请人北京泰和利钻孔加固工程有限公司（以下简称泰和利公司）、中科建设开发总公司（以下简称中科建设公司）、中科环宇（北京）建设有限公司（以下简称中科环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2016）京03民终7569号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月26日作出（2017）京民申358号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人镜湖酒店公司的委托诉讼代理人苗文超，被申请人泰和利公司委托诉讼代理人童运桐、马虹，被申请人中科建设公司委托诉讼代理人马婷婷，被申请人中科环宇公司委托诉讼代理人沈泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

镜湖酒店公司申请再审称，请求撤销原判,驳回泰和利公司的诉讼请求,由被申请人承担诉讼费用。理由:1、申请人有新的证据，足以推翻原判；2、申请人已全额支付了工程款，原判对此视而不见，因此原判认定事实有误；3、二审判决没有采纳申请人提交的新证据，适用法律有误。

泰和利公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持；申请人的再审申请不能成立，应予驳回。

中科建设公司辩称，不同意申请人的再审申请，我公司不应当承担连带赔偿责任，应该由申请人支付工程款，申请人提交的新证据在二审期间已经提交，不能作为新证据。

中科环宇公司辩称，镜湖酒店公司与泰和利公司之间是单独的建筑工程施工合同关系，结算应在镜湖酒店公司与泰和利公司之间进行，原审判决我公司不承担责任正确。

泰和利公司向一审法院起诉请求：请求镜湖酒店公司、中科建设公司、中科环宇公司连带支付工程款1698026元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年3月20日至实际给付之日止的利息。

一审法院认定事实：2006年镜湖酒店公司（原神路园大酒店，先后变更名称为北京朗格国际商务酒店有限责任公司、北京美丽之冠商务会馆有限责任公司、北京镜湖商务会馆有限公司）将“北京神路园大酒店主立面贴建改造装修工程”交付中科环宇公司进行施工。双方没有签订书面合同。

2009年6月***日，镜湖酒店公司（甲方）与中科环宇公司（乙方）签订《退场协议》，内容为：以北京镜湖商务会馆有限公司（原神路园大酒店）立项的“北京神路园大酒店主立面贴建改造装修工程”，乙方应甲方邀请并委托，工程自2006年6月至2009年6月，乙方根据甲方所确认的设计院的结构图纸完成了主体翻建和贴建工程，现甲方要求乙方退场，将由北京城建国际建设有限公司继续完成包括二次结构在内及精装修等工程工作，并将乙方所做的所有工程一并移交给新建单位，由新建单位负责资料整理和报验工作，现乙方前期工程结算和移交做如下协议：

一、根据结构图纸经与监理公司和甲乙双方多次审核及认价，甲方对乙方前期所做所有工程确认结算金额为：壹仟三百陆十万元整人民币（1360万元整），至2009年1月甲方已支付乙方工程款壹仟零贰拾万元整人民币（1020万元整）。乙方退离施工现场后三日内甲方支付余款的70％工程款，在施工资料顺利交接后甲方一笔付尾款。

二、甲方派工程专业人员及乙方汇同监理单位与甲方新委派的工程总包单位进行乙方前期工程资料的移交，此项工作由乙方积极配合完成。

三、甲方派工程负责人员就工地现有临建、围挡、工程设备及材料等与新建单位进行协商，对留用的进行作价和不留用部分的搬离。

四、由乙方所负责的前期工程涉及到的所有分包和所有前期材料商的各项工程结算均由乙方负责和处置，甲方只对乙方。

五、甲乙双方及新建单位对前期工程的完成状态进行共同确认，汇同监理单位对前期工程状况签署三方确认书。对于甲方己支付乙方工程款未开发票的，请乙方给予补齐。

六、以上内容双方共同遵守，未尽事宜双方友好协商解决。本协议一式四份，甲乙双方各持两份。

泰和利公司称其接受中科建设公司四公司的委托，参与镜湖酒店装修工程，其中柱子加固、主体结构与原结构植金和原结构拆除等项目为泰和利公司完成，已收到工程款15万元，并要求给付剩余工程款1698026元。

中科建设公司否认其参与镜湖酒店公司装修工程，亦否认将工程分包给泰和利公司完成。

中科环宇公司称其从2006年6月开始施工，2009年6月退场，未将工程分包给泰和利公司，泰和利公司入场施工时间不清楚。

2008年2月3日，中科建设开发总公司四公司向泰和利公司支付工程款3万元，2008年8月5日，中科环宇公司支付泰和利公司10万元。中科环宇公司还提交了泰和利公司工作人员童运桐出具的声明，内容为：以上款项为泰和利公司借款。中科环宇公司后又向泰和利公司支付2万元。泰和利公司已收到上述款项，泰和利公司认可收到上述款项，但认为不是借款，实际为工程款。

泰和利公司提交了中科建设公司（甲方）与北京博通众邦信息咨询有限公司（以下简称博通公司、乙方）签订的《承包协议》，内容为：经过双方友好协商，甲方委托乙方就甲方三项工程的预算，结算工作进行全过程承包，三项工作的预算承包费用总额为：（石景山金顶街两限房项目，神路园大酒店改造工程，迁安冷包修理车间）人民币17万元整。甲方责任：一、甲方负责提供所需图纸、招标文件；二、甲方在此期间负责乙方劳务费用垫付，但垫付劳务费不超过劳务费总颇的60%；乙方责任：一、乙方负责提供预算人员资格证书及相关人员名单；二、乙方在编制预算过程中，不得出现重大失误，如因失误给甲方造成损失，甲方有权扣除部分劳务费。三、乙方在项目中所聘专业技术人员的工资、岗位津贴、社会保险乙方要如实缴纳发放。

泰和利公司提交了《神路园大酒店主立面改造装修工程监理例会会议纪要》、《工程结算单》等证据，以证明从中科建设公司处承包工程及应获得的工程款，上述材料上有周小波等人的签字，周小波亦到庭作证，中科建设公司否认周小波系其职工。中科建设公司提交了（2010）石民初字第368号民事判决书，博通公司与周小波发生纠纷，诉至北京市石景山区人民法院。北京市石景山区人民法院在该案查明如下事实：“2008年1月，周小波入职博通公司，主要岗位为预算员。双方一直未签订劳动合同。周小波工作时其主管为马平，马平为博通公司员工。2007年博通公司曾出具授权书。其中载明：博通公司现授权马平同志为本公司（石景山金顶街两限房、神路园大酒店、迁安冷包修理车间）项目的负责人，处理本公司对外投标及预结算等事宜。周小波2008年1月至2008年10月从事博通公司承包的工程项目，博通公司每月支付劳动报酬4000元。”

中科建设公司质证称，上述《承包协议》应该是真实的，但是后来因为手续不全就没有做。

因中科建设公司、中科环宇公司、镜湖酒店公司对泰和利公司所主张完成的工程款的数额不予认可，对泰和利公司关于工程款的证据亦不予认可，泰和利公司申请进行评估。经北京市高级人民法院随机选定，法院委托北京永达信工程造价咨询有限公司进行评估。北京永达信工程造价咨询有限公司作出永达信（2014）鉴字006号工程造价鉴定意见书，经评估，泰和利公司所完成工程造价为2091030.96元。

法院询问该案工程由谁完成，镜湖酒店公司称其将工程交给中航天公司施工，没有签订合同或协议，中科环宇公司参与了框架结构部分，未与中科环宇公司签订相应合同或协议，不知道整个工程的图纸是谁做的，经法院行使释明权，镜湖酒店公司仍称不知道。

泰和利公司称图纸是镜湖酒店公司交付其公司的，中科建设公司四公司要求泰和利公司施工，当时通过议标形式，没有签订相应合同。

法院询问中科环宇公司，在施工过程中，泰和利公司是否参与施工，中科环宇公司称应该参与了，但不清楚施工部位和工程量，但中科环宇公司完成的工程与泰和利公司主张的范围没有重合，中科环宇公司与镜湖酒店公司签订的《退场协议》所结算的工程款不包括泰和利公司所完成的工程内容。

法院询问中科建设公司，向泰和利公司支付的款项是代谁支付，中科建设公司在二审期间称其在一审就此问题陈述的是中科建设公司和泰和利公司及镜湖酒店公司之间没有任何关系，中科建设公司没有承包过泰和利公司所述工程。该案与中科建设公司没有任何关系，中科建设公司系替中科环宇公司向泰和利公司支付的款项，中科建设公司和泰和利公司、镜湖酒店公司没有关系，中科建设公司和中科环宇公司之间有经济往来，以前有过合作，就给了中科环宇公司3万元，中科环宇公司拿着这3万元支票给了泰和利公司，所以中科建设公司就成了该案的当事人。中科环宇公司在二审期间认可中科建设公司的上述陈述，但认为中科建设公司在一审时亦陈述过“中科建设公司系代镜湖酒店公司支付的款项，和镜湖酒店公司没有签订相应合同或协议，是中科环宇公司代付的，中科建设公司将支票交给中科环宇公司，中科环宇公司将款项支付给泰和利公司，是中科环宇公司代镜湖酒店公司支付的款项。中科环宇还用自己的支票向泰和利公司支付过一部分工程款，也是代镜湖酒店公司支付的。”中科环宇公司在最初的答辩时亦称向泰和利公司支付的款项系代镜湖酒店公司支付的工程款。

法院询问镜湖酒店公司是否认可中科建设公司、中科环宇公司关于上述款项系为镜湖酒店公司支付的款项，镜湖酒店公司称不清楚，经法院行使释明权后，镜湖酒店公司仍称不清楚。

中科环宇公司后又称，涉及该公司有3笔款项，2008年2月2日，第1笔3万元，转账支票支付的，出票人是中科建设公司，当时没写收款人，中科环宇公司给了泰和利公司，这是泰和利公司向中科环宇公司的借款，第2笔是2008年8月5日的10万元，转账支票给的，出票人是中科环宇公司，这笔钱也是给泰和利公司的借款，第3笔是2万元，也是借款，具体什么时间给的不记得了。

因对已支付给泰和利公司的款项及性质存在争议，法院要求中科建设公司、中科环宇公司提交账本，中科建设公司、中科环宇公司称相关记录找不到了。

一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求和主张的事实负有举证责任，举证不能的应承担相应的后果。镜湖酒店公司系镜湖酒店装修工程的建设方，将工程交予其他公司完成，泰和利公司参与上述工程建设，但工程完工后，工程关联方均以与泰和利公司不存在合同关系为由，推卸责任。泰和利公司称系受中科建设公司的委托参与上述工程建设，中科建设公司否认参与镜湖酒店工程建设，与镜湖酒店公司不存在合同关系，泰和利公司提交了中科建设公司与博通公司签订的《承包协议》，在该协议中，中科建设公司委托博通公司完成工程的预算、结算工作，其中包括神路园大酒店改造工程。在中科建设公司提交的（2010）石民初字第368号民事判决书中，亦查明博通公司现授权马平同志为本公司(石景山金顶街两限房、神路园大酒店、迁安冷包修理车间)项目的负责人，处理本公司对外投标及预结算等事宜。周小波2008年1月至2008年10月从事着博通公司承包的工程项目，可以认定博通公司实际履行了《承包协议》，此与中科建设公司主张的其与本案争议工程无关，相关合同未履行的陈述矛盾，法院不能排除中科建设公司未参与本案争议工程的建设。

中科建设公司与中科环宇公司系独立的法人，针对已向泰和利公司支付的款项，中科建设公司、中科环宇公司先是称系中科环宇公司代镜湖酒店公司支付的工程款，后又称系借款，法院要求中科建设公司、中科环宇公司提交账本，但中科建设公司、中科环宇公司称材料找不到了，未提交其账本。根据税收征收管理法及相关财务规定，从事生产、经营的纳税人必须按照国务院财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料，账簿、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他有关涉税资料应当保存10年。企业的每一笔收入、支出以及应收账款的性质都应在账目中详细记录，账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料不得伪造、变造或者擅自损毁。账本既可以反映一个企业的收支，也能印证企业对外交易的具体情况，中科建设公司、中科环宇公司对相关款项的陈述前后矛盾，法院要求中科建设公司、中科环宇公司提交账本，中科建设公司、中科环宇公司无正当理由未提交，中科建设公司、中科环宇公司的行为存在重大疑点。针对中科建设公司、中科环宇公司所述相关款项系代镜湖酒店公司支付的情况，法院询问镜湖酒店公司，镜湖酒店公司称不清楚，经法院行使释明权后，镜湖酒店公司仍称不清楚，镜湖酒店公司作为工程的建设方，将工程交予不同的公司完成，均未签订相应的工程施工合同，本案审理过程中又以不清楚等理由回避法院的询问，镜湖酒店公司的行为亦存在重大疑点，法院不能排除镜湖酒店公司、中科建设公司在镜湖酒店装修改造过程中违法分包等情形，亦不能排除镜湖酒店公司与中科建设公司串通，损害其他分包人利益之可能。泰和利公司完成了争议工程，扣除已付款项，现泰和利公司有权要求镜湖酒店公司、中科建设公司连带支付剩余的工程款，泰和利公司主张的工程款低于实际工程造价，出于自愿，法院不持异议。考虑到泰和利公司接受委托参与施工，未签订书面合同，对工程款的支付时间约定并不明确，法院对泰和利公司关于利息的诉讼请求不予支持。

中科环宇公司虽参与相关款项的支付，但泰和利公司并非接受中科环宇的委托进行施工，泰和利公司无权要求中科环宇公司承担连带责任。

一审法院判决：一、镜湖酒店公司、中科建设公司于判决生效后10日内支付泰和利公司工程款1698026元，镜湖酒店公司、中科建设公司相互承担连带责任；二、驳回泰和利公司的其他诉讼请求。

镜湖酒店公司不服一审判决，提起上诉,请求撤销一审判决第一项，改判驳回泰和利公司有关镜湖酒店公司应当支付工程款及承担连带责任的诉讼请求。一、二审案件受理费由泰和利公司、中科环宇公司、镜湖酒店公司负担。其主要上诉理由是：涉案工程发包给中科建设公司，虽然镜湖酒店公司与中科环宇公司签订的《退场协议》，但实际上中科建设公司、中科环宇公司、博通公司都是白恩宇作为实际控制人的关联公司，镜湖酒店公司不存在违法分包或和中科建设公司串通的情形，事实上是本案所涉工程是《退场协议》中的一部分，镜湖酒店公司已将涉案工程款支付给工程建设方，不存在拖欠工程款的事实，涉案工程款应由中科建设公司、中科环宇公司负担。镜湖酒店公司就其上诉向二审法院提交的新证据为：1、10组镜湖酒店公司支付工程款的付款凭证及收据和发票共20页；2、北京市石景山区人民法院（2010）石民初字第***46号民事调解书；北京市石景山区人民法院（2011）石民初字第4455号民事调解书。

中科建设公司不服一审判决，提起上诉,请求撤销一审判决，改判中科建设公司不应向泰和利公司支付工程款及承担连带付款责任。一、二审案件受理费由泰和利公司、中科环宇公司、镜湖酒店公司负担。中科建设公司认为镜湖酒店公司向二审法院提交的证据均不属于新证据，对证据1的真实性、合法性不予认可，对证据2的真实性无异议。

泰和利公司服从一审判决,认为镜湖酒店公司向二审法院提交的证据均不属于新证据，对证据1、2的真实性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。中科环宇公司服从一审判决,认为镜湖酒店公司向二审法院提交的证据均不属于新证据，对证据1的真实性不予认可，对证据2的真实性无异议，对关联性不予认可。二审审理期间，中科建设公司、泰和利公司、中科环宇公司均未提交新证据。

二审法院对镜湖酒店公司提交的新证据经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，镜湖酒店公司在二审审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但镜湖酒店公司未予提供，且上述证据均不能证明镜湖酒店公司所主张的事实成立，故镜湖酒店公司在二审审理期间提交的证据不属于新证据，法院不予确认。

二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。

二审法院认为，本案诉争的工程属镜湖酒店公司的建设改造项目，且现有证据表明泰和利公司实际从事了涉案工程的拆除及加固等工作，镜湖酒店公司是涉案工程的发包方。关于中科建设公司在涉案工程中的地位，泰和利公司称其系受中科建设公司的委托参与诉争工程，中科建设公司虽然否认参与涉案工程建设，但中科建设公司与博通公司在2007年5月9日签订《承包协议》，该协议中约定，中科建设公司委托博通公司完成三项工程的预算，结算工作进行全过程承包，其中包括神路园大酒店改造工程，且生效判决亦查明周小波2008年1月至2008年10月从事着博通公司承包的工程项目，结合周小波在2008年6月工程结算单中审核人处签字的情形以及中科建设公司四公司于2008年2月3日向泰和利公司支付3万元的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在泰和利公司已就其与中科建设公司之间存在法律关系并就施工事实和结算事实进行举证的情形下，由于中科建设公司提供的现有证据不足以证明其未参与涉案工程，再结合中科建设公司否认其是涉案工程的承包人的情形，现有证据不足以认定中科建设公司在涉案工程中是合法的承包人，在此情形下，无论其在涉案工程中处于何种地位，均不影响其在本案中的诉讼主体地位，亦不影响泰和利公司向其主张权利，故法院对中科建设公司有关一审法院未查清中科建设公司是总包、分包还是转包就判定中科建设公司承担连带责任没有依据的上诉请求和理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，镜湖酒店公司、中科建设公司、泰和利公司就涉案工程均未签订书面合同，对此均有过错，均应当承担相应的责任，再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在镜湖酒店公司提供的现有证据不能证明就涉案工程其发包对象是谁且已向承包人支付工程款的情形下，镜湖酒店公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故法院对镜湖酒店公司有关其已将涉案工程款支付给工程建设方，不存在拖欠工程款的事实，不应支付涉案工程款及承担连带责任的上诉请求和理由不予采纳。中科建设公司有关其不应当向泰和利公司支付工程款的上诉请求和理由没有法律和事实依据，法院亦不予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚、处理结果并无不当，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判

本院再审查明事实与二审查明事实一致。

本院再审期间，镜湖酒店公司作为新证据向本院提交如下材料，1、10组镜湖酒店公司支付工程款的付款凭证及收据和发票共20页；2、北京市石景山区人民法院（2010）石民初字第***46号、（2011）石民初字第4455号民事调解书、（2010）石民初字第368号民事判决书；北京市石景山区劳动争议仲裁委员会京石劳仲字[2009]第1412号裁决书；北京市***区人民法院（2009）海民初字第7945号民事判决书，证明中科建设公司、中科环宇公司、博通公司都是白恩宇控制的关联公司，镜湖酒店公司如约支付了工程款，没有与中科建设公司串通的理由，更不存在违法分包的行为。中科建设公司、中科环宇公司、泰和利公司均认为申请人在二审期间提交过上述证据，故不属于新证据，质证意见同二审质证意见。经查，镜湖酒店公司提交的证据材料已在本案二审审理期间提交并已经各方当事人质证，二审法院认为镜湖酒店公司提交的证据不能证明其所主张的事实成立，本次再审对于镜湖酒店公司提交的证据材料认定如下：中科环宇公司认可镜湖酒店公司依据《退场协议》全额支付了工程款，故无需再次证明；其他认定与二审判决认定一致。本院再审审理期间，中科建设公司、中科环宇公司、泰和利公司均未提交新证据。

上述事实，有再审庭审笔录、《承包协议》、《工程结算单》、永达信（2014）鉴字006号工程造价鉴定意见书等在案佐证。

本院再审认为，本案再审焦点问题是镜湖酒店公司是否应在欠付工程价款范围内对实际施工人泰和利公司承担责任。

《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，镜湖酒店公司、中科建设公司、泰和利公司就涉案工程均未签订书面合同，对此均有过错，均应当承担相应责任。中科环宇公司虽然认可镜湖酒店公司已依据《退场协议》全额支付了工程款，但主张中科环宇公司完成的工程与泰和利公司主张的范围没有重合，镜湖酒店公司依据《退场协议》所结算的工程款不包括泰和利公司所完成的工程内容，镜湖酒店公司亦未提交充分证据证明其依据《退场协议》所结算的工程款中包括泰和利公司所完成的工程内容，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原判认定镜湖酒店公司提供的证据不能证明已结算的工程款中包括应支付给实际施工人泰和利公司的款项，故镜湖酒店公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任并无不当。

另，原判对于中科建设公司、中科环宇公司及泰和利公司各自责任的认定及所作处理均无不当，本院再审均予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持北京市第三中级人民法院（2016）京03民终7569号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　李　晓

审判员　赵英波

审判员　张　峰

二〇一八年十二月二十八日

书记员　陈　瑶