中科建设开发总公司等上诉北京泰和利钻孔加固工程有限公司等建设工程合同纠纷一案

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京03民终7569号

上诉人（原审被告）中科建设开发总公司，住所地北京市海淀区中关村路21号。

法定代表人董生友，董事长。

委托代理人刘长征，北京市国理律师事务所律师。

上诉人（原审被告）北京镜湖酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街甲77号。

法定代表人刘长青，董事长。

委托代理人苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京泰和利钻孔加固工程有限公司，住所地北京市门头沟区城子中街3号。

法定代表人叶四海，执行董事。

委托代理人马虹，北京达略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中科环宇（北京）建设有限公司，住所地北京市石景山区古城西街西侧供电所东侧。

法定代表人杨剑峰，总经理。

委托代理人滕秀梅，北京科鹏律师事务所律师。

上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科建设公司）、上诉人北京镜湖酒店管理有限公司（以下简称镜湖酒店公司）因与被上诉人北京泰和利钻孔加固工程有限公司（以下简称泰和利公司）、被上诉人中科环宇（北京）建设有限公司（以下简称中科环宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第33259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官赵卉参加的合议庭于2016年7月12日公开开庭进行了审理，上诉人中科建设公司的委托代理人刘长征、上诉人镜湖酒店公司的委托代理人苗文超、被上诉人泰和利公司的委托代理人马虹、被上诉人中科环宇公司的委托代理人滕秀梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

泰和利公司在一审中起诉称：2006年，泰和利公司受中科建设公司神路园项目部邀请参加中科建设公司承揽的镜湖酒店公司位于北京市朝阳区朝外大街甲77号三层楼房的拆除及重建工程投标，由中科建设公司指定并经镜湖酒店公司同意，泰和利公司作为该项目结构加固及拆除施工分包单位。该工程于2011年整体全部完工，已投入使用。当时，由于中科建设公司和镜湖酒店公司还未签订总承包合同，由镜湖酒店公司组织中科建设公司、设计单位、监理及泰和利公司在工地办公室开会决定：由泰和利公司配合设计单位完善地下室柱子加固图纸及施工方案，经监理同意后，先行进场进行地下室柱子加固施工，工程资料由中科建设公司（总包方）报监理审验，泰和利公司工程的结算及工程款支付，由中科建设公司负责。施工期间，泰和利公司多次要求和中科建设公司签订施工合同，中科建设公司以其未与镜湖酒店公司签订总承包为由拖延。双方口头约定，工程量以设计图纸及洽商为依据，参照《北京市2005年房屋修缮定额》计价，中科建设公司在镜湖酒店审批价的基础上，扣除适当的管理费，作为泰和利公司的工程结算金额。泰和利公司完成地下室柱子加固工程后，双方于2008年办理了2006年-2007年施工阶段的结算手续（见附件1），结算金额为721308元。中科建设公司称，凭此结算单即可作为支取工程款依据。经中科建设公司与泰和利公司商定，该项目的原结构植筋及原结构拆除工程由泰和利公司承担施工，工程结算价以泰和利公司完成的工程量经镜湖酒店公司审批后，扣除18%的管理费作为结算金额（见附件2）。同时约定，工程款的支付需待镜湖酒店公司支付给中科建设公司之后一个月内支付。泰和利公司后期所承担的工程己全部完成，整体工程于2011年全部完工，投入使用。泰和利公司在工程完工后，多次找中科建设公司索要工程款及办理结算手续，中科建设公司工程负责人于振东副总经理表示，承认中科建设公司与泰和利公司办理的2006年-2007年的结算手续，对于后期的工程量需和预算部门（预算员张臣负责）核对后确认，并承诺只要收到镜湖酒店公司支付的该部分工程款后，将及时拨付给泰和利公司。泰和利公司于2011年多次和中科建设公司预算部门核对，并提供相关图纸及结算申请。泰和利公司提出的结算金额为1126718元（主体结构与原结构植筋审报价为589349.97元，监理审核价为477513.17元：原工程款为1126718元）。预算部表示，植筋工程量由泰和利公司一方承担，工程量容易确认，而拆除工程不只是泰和利公司一家承担，需和其他分包单位逐一核实后才能确定，预算部门只能确定工程量，结算金额需由中科建设公司实际负责人白恩宇总经理决定。2012年初，泰和利公司再次找到中科建设公司索要工程款时，该工程负责人告知泰和利公司，镜湖酒店公司扣除了中科建设公司上报的由泰和利公司完成的工程款额度，此额度由镜湖酒店公司直接支付给泰和利公司。据此，中科建设公司拒绝再支付泰和利公司的工程款，也不再办理后期的结算手续。泰和利公司找到镜湖酒店公司（该工程施工的现场负责人***总经理）转达中科建设公司的陈述，并要求其支付泰和利公司的工程款时，镜湖酒店公司称，其已将包括泰和利公司完成工程量在内的工程款支付给了中科建设公司的实际工程控制人白恩宇总经理了，拒绝了泰和利公司的权益索求，并让泰和利公司找中科建设公司索要工程款。泰和利公司认为，泰和利公司作为分包单位，在合法监理程序下，圆满完成了相应的工程施工，现工程也投入使用，应依法取得相应的工程款，但中科建设公司只支付了泰和利公司工程款15万元，其余工程款均未支付，现中科建设公司、镜湖酒店公司、中科环宇公司相互推卸，拒不支付工程款，镜湖酒店公司、中科环宇公司行为严重侵害了泰和利公司的合法权益。中科环宇公司与该案有直接的利害关系。现泰和利公司要求中科建设公司、镜湖酒店公司、中科环宇公司连带支付工程款1698026元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年3月20日至实际给付之日止的利息。

中科建设公司在一审中答辩称：中科建设公司和泰和利公司及镜湖酒店公司之间没有任何关系，中科建设公司没有承包过泰和利公司所述工程。该案与中科建设公司没有任何关系，中科建设公司系替中科环宇公司向泰和利公司支付的款项，中科建设公司和工程、泰和利公司、镜湖酒店公司没有关系，中科建设公司和中科环宇公司之间有经济往来，以前有过合作，就给了中科环宇公司3万元，中科环宇公司拿着这3万元支票给了泰和利公司，所以中科建设公司就成了该案的当事人，中科建设公司不同意泰和利公司的诉讼请求。

中科环宇公司辩称：不同意泰和利公司的诉讼请求，中科环宇公司与泰和利公司不存在总包与分包的法律关系，没有书面的分包协议。中科环宇公司与镜湖酒店公司在2009年6月21日签订退场协议。退场协议注明，中科环宇公司承揽的工程为主体翻建和贴建，泰和利公司诉称的工程范围不包含其中。因此中科环宇公司无权将不在分包范围内的工程发包给泰和利公司。中科环宇公司从未向泰和利公司支付过涉案工程的工程款，中科环宇公司曾向泰和利公司提供过15万元的借款，通过泰和利公司签收人声明可见，上述借款并非涉案工程的工程款。泰和利公司起诉中科环宇公司要求支付工程款，证据不足，首先，泰和利公司未能提供有任何中科环宇公司加盖公章且与泰和利公司所主张的工程有关系的证明文件，对此泰和利公司以与中科环宇公司毫无关系的周小波的签字来证明双方之间的分包关系存在，没有任何道理。周小波既不是中科环宇公司的员工，也没有中科环宇公司的授权，根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，周小波的签字对中科环宇公司没有约束力。其次，泰和利公司提供的进账单、付款表、结算申请、汇总表等其余结算依据均为其单方提供的文件，并无中科环宇公司的确认。最后，泰和利公司没有足够文件证明其自身实际完成了工程量。泰和利公司主张中科环宇公司支付利息，没有事实和法律依据双方之间不存在分包关系，本金都无从谈起，更何况利息，且根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第36条规定，没有约定或约定不明的，对承包人违约金和利息的主张，不予支持。综上，泰和利公司未提供任何证据证明其与中科环宇公司存在承包、分包法律关系，其应当承担举证不力的法律后果，请求驳回泰和利公司的起诉。

镜湖酒店公司在一审中答辩称：承包镜湖酒店公司项目的是中科环宇公司，镜湖酒店公司与中科建设公司没有关系。镜湖酒店公司与中科环宇公司之间没有签订合同，但是工程款镜湖酒店公司均已经支付完毕，镜湖酒店公司知道泰和利公司为中科环宇公司干过活，镜湖酒店公司付款给中科环宇公司，所有的工程款1300万元都是直接支付给中科环宇公司的，镜湖酒店公司不同意泰和利公司的诉讼请求。

查明：2006年镜湖酒店公司（原神路园大酒店，先后变更名称为北京朗格国际商务酒店有限责任公司、北京美丽之冠商务会馆有限责任公司、北京镜湖商务会馆有限公司）将“北京神路园大酒店主立面贴建改造装修工程”交付中科环宇公司进行施工。双方没有签订书面合同。

2009年6月21日，镜湖酒店公司（作为甲方）与中科环宇公司（作为乙方）签订《退场协议》，内容为：以北京镜湖商务会馆有限公司（原神路园大酒店）立项的“北京神路园大酒店主立面贴建改造装修工程”，乙方应甲方邀请并委托，工程自2006年6月至2009年6月，乙方根据甲方所确认的设计院的结构图纸完成了主体翻建和贴建工程，现甲方要求乙方退场，将由北京城建国际建设有限公司继续完成包括二次结构在内及精装修等工程工作，并将乙方所做的所有工程一并移交给新建单位，由新建单位负责资料整理和报验工作，现乙方前期工程结算和移交做如下协议：

一、根据结构图纸经与监理公司和甲乙双方多次审核及认价，甲方对乙方前期所做所有工程确认结算金额为：壹仟三百陆十万元整人民币（1360万元整），至2009年1月甲方已支付乙方工程款壹仟零贰拾万元整人民币（1020万元整）。乙方退离施工现场后三日内甲方支付余款的70％工程款，在施工资料顺利交接后甲方一笔付尾款。

二、甲方派工程专业人员及乙方汇同监理单位与甲方新委派的工程总包单位进行乙方前期工程资料的移交，此项工作由乙方积极配合完成。

三、甲方派工程负责人员就工地现有临建、围挡、工程设备及材料等与新建单位进行协商，对留用的进行作价和不留用部分的搬离。

四、由乙方所负责的前期工程涉及到的所有分包和所有前期材料商的各项工程结算均由乙方负责和处置，甲方只对乙方。

五、甲乙双方及新建单位对前期工程的完成状态进行共同确认，汇同监理单位对前期工程状况签署三方确认书。对于甲方己支付乙方工程款未开发票的，请乙方给予补齐。

六、以上内容双方共同遵守，未尽事宜双方友好协商解决。本协议一式四份，甲乙双方各持两份。

泰和利公司称其接受中科建设公司四公司的委托，参与镜湖酒店装修工程，其中柱子加固、主体结构与原结构植金和原结构拆除等项目为泰和利公司完成，已收到工程款15万元，并要求给付剩余工程款1698026元。

中科建设公司否认其参与镜湖酒店装修工程，亦否认将工程分包给泰和利公司完成。

中科环宇公司称其从2006年6月开始施工，2006年9月退场，未将工程分包给泰和利公司，泰和利公司入场施工时间不清楚。

2008年2月3日，中科建设开发总公司四公司向泰和利公司支付工程款3万元，2008年8月5日，中科环宇公司支付泰和利公司10万元。中科环宇公司还提交了泰和利工作人员童运桐出具的声明，内容为：以上款项为北京泰和利钻孔加固工程有限公司借款。中科环宇公司后又向泰和利公司支付2万元。北京泰和利钻孔加固工程有限公司已收到上述款项，泰和利公司认可收到上述款项，但认为不是借款，实际为工程款。

泰和利公司提交了中科建设公司（作为甲方）与北京博通众邦信息咨询有限公司（以下简称博通公司）（作为乙方）签订的《承包协议》，内容为：经过双方友好协商，甲方委托乙方就甲方三项工程的预算，结算工作进行全过程承包，三项工作的预算承包费用总额为：（石景山金顶街两限房项目，神路园大酒店改造工程，迁安冷包修理车间）人民币17万元整。甲方责任：一、甲方负责提供所需图纸、招标文件；二、甲方在此期间负责乙方劳务费用垫付，但垫付劳务费不超过劳务费总颇的60%；乙方责任：一、乙方负责提供预算人员资格证书及相关人员名单；二、乙方在编制预算过程中，不得出现重大失误，如因失误给甲方造成损失，甲方有权扣除部分劳务费。三、乙方在项目中所聘专业技术人员的工资、岗位津贴、社会保险乙方要如实缴纳发放。

泰和利公司提交了《神路园大酒店主立面改造装修工程监理例会会议纪要》、《工程结算单》等证据，以证明从中科建设公司处承包工程及应获得的工程款，上述材料上有周小波等人的签字，周小波亦到庭作证，中科建设公司否认周小波系其职工。中科建设公司提交了（2010）石民初字第368号民事判决书，博通公司与周小波发生纠纷，诉至北京市石景山区人民法院。北京市石景山区人民法院在该案查明如下事实：“2008年1月，周小波入职博通公司，主要岗位为预算员。双方一直未签订劳动合同。周小波工作时其主管为马平，马平为博通公司员工。2007年博通公司曾出具授权书。其中载明：博通公司现授权马平同志为本公司（石景山金顶街两限房、神路园大酒店、迁安冷包修理车间）项目的负责人，处理本公司对外投标及预结算等事宜。周小波2008年1月至2008年10月从事着博通公司承包的工程项目，博通公司每月支付劳动报酬4000元。”

中科建设公司质证称，上述《承包协议》应该是真实的，但是后来因为手续不全就没有做。

因中科建设公司、中科环宇公司、镜湖酒店公司对泰和利公司所主张完成的工程款的数额不予认可，对泰和利公司关于工程款的证据亦不予认可，泰和利公司申请进行评估。经北京市高级人民法院随机选定，该院委托北京永达信工程造价咨询有限公司进行评估。北京永达信工程造价咨询有限公司作出永达信（2014）鉴字006号工程造价鉴定意见书，经评估，泰和利公司所完成工程造价为2091030.96元。

该院询问该案工程由谁完成，镜湖酒店公司称其将工程交给中航天公司施工，没有签订合同或协议，中科环宇公司参与了框架结构部分，未与中科环宇公司签订相应合同或协议，不知道整个工程的图纸是谁做的，经该院行使释明权，镜湖酒店公司仍称不知道。

泰和利公司称图纸是镜湖酒店公司交付其公司的，中科建设公司四公司要求泰和利公司施工，当时通过议标形式，没有签订相应合同。

该院询问中科环宇公司，在施工过程中，泰和利公司是否参与施工，中科环宇公司称应该参与了，但不清楚施工部位和工程量，但中科环宇公司完成的工程与泰和利公司主张的范围没有重合，中科环宇公司与镜湖酒店公司签订的退偿协议所结算的工程款不包括泰和利公司所完成的工程内容。

该院询问中科建设公司，向泰和利公司支付的款项是代谁支付，中科建设公司在二审期间称其在一审就此问题陈述的是中科建设公司和泰和利公司及镜湖酒店公司之间没有任何关系，中科建设公司没有承包过泰和利公司所述工程。该案与中科建设公司没有任何关系，中科建设公司系替中科环宇公司向泰和利公司支付的款项，中科建设公司和工程、泰和利公司、镜湖酒店公司没有关系，中科建设公司和中科环宇公司之间有经济往来，以前有过合作，就给了中科环宇公司3万元，中科环宇公司拿着这3万元支票给了泰和利公司，所以中科建设公司就成了该案的当事人。中科环宇公司在二审期间认可中科建设公司的上述陈述，但认为中科建设公司在一审时亦陈述过“中科建设公司系代镜湖酒店公司支付的款项，和镜湖酒店公司没有签订相应合同或协议，是中科环宇公司代付的，中科建设公司将支票交给中科环宇公司，中科环宇公司将款项支付给泰和利公司，是中科环宇公司代镜湖酒店公司支付的款项。中科环宇还用自己的支票向泰和利公司支付过一部分工程款，也是代镜湖酒店公司支付的。”中科环宇公司在最初的答辩时亦称向泰和利公司支付的款项系代镜湖酒店公司支付的工程款。

该院询问镜湖酒店公司是否认可中科建设公司、中科环宇公司关于上述款项系为镜湖酒店公司支付的款项，镜湖酒店公司称不清楚，经该院行使释明权后，镜湖酒店公司仍称不清楚。

中科环宇公司后又称，涉及该公司有3笔款项，2008年2月2日，第1笔3万元，转账支票支付的，出票人是中科建设公司，当时没写收款人，中科环宇公司给了泰和利公司，这是泰和利公司向中科环宇公司的借款，第2笔是2008年8月5日的10万元，转账支票给的，出票人是中科环宇，这笔钱也是给泰和利公司的借款，第3笔是2万元，也是借款，具体什么时间给的不记得了。

因对已支付给泰和利的款项及性质存在争议，该院要求中科建设公司、中科环宇公司提交账本，中科建设公司、中科环宇公司称相关记录找不到了。

一审法院判决认定：当事人对自己的诉讼请求和主张的事实负有举证之责，举证不能的应承担相应的后果。镜湖酒店公司系镜湖酒店装修工程的建设方，将工程交予其他公司完成，泰和利公司参与上述工程建设，但工程完工后，工程关联方均以与泰和利公司不存在合同关系为由，推卸责任。泰和利公司称系受中科建设公司的委托参与上述工程建设，中科建设公司否认参与镜湖酒店工程建设，与镜湖酒店公司不存在合同关系，泰和利公司提交了中科建设公司与博通公司签订的《承包协议》，在承包协议中，中科建设公司委托博通公司完成工程的预算、结算工作，其中包括神路园大酒店改造工程。在中科建设公司提交的（2010）石民初字第368号民事判决书中，亦查明博通公司现授权马平同志为本公司（石景山金顶街两限房、神路园大酒店、迁安冷包修理车间）项目的负责人，处理本公司对外投标及预结算等事宜。周小波2008年1月至2008年10月从事着博通公司承包的工程项目，可以认定博通公司实际履行了《承包协议》，此与中科建设公司主张的其与该案争议工程无关，相关合同未履行的陈述矛盾，该院不能排除中科建设公司未参与该案争议工程的建设。

中科建设公司与中科环宇公司系独立的法人，针对已向泰和利公司支付的款项，中科建设公司、中科环宇公司先是称系中科环宇公司代镜湖酒店公司支付的工程款，后又称系借款，该院要求中科建设公司、中科环宇公司提交账本，但中科建设公司、中科环宇公司称材料找不到了，未提交其账本。根据税收征收管理法及相关财务规定，从事生产、经营的纳税人必须按照国务院财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料，账簿、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他有关涉税资料应当保存10年。企业的每一笔收入、支出以及应收账款的性质都应在账目中详细记录，账簿、记帐凭证、完税凭证及其他有关资料不得伪造、变造或者擅自损毁。账本既可以反映一个企业的收支，也能印证企业对外交易的具体情况，中科建设公司、中科环宇公司对相关款项的陈述前后矛盾，该院要求中科建设公司、中科环宇公司提交账本，中科建设公司、中科环宇公司无正当理由未提交，中科建设公司、中科环宇公司的行为存在重大疑点。针对中科建设公司、中科环宇公司所述相关款项系代镜湖酒店公司支付的情况，该院询问镜湖酒店公司，镜湖酒店公司称不清楚，经该院行使释明权后，镜湖酒店公司仍称不清楚，镜湖酒店公司作为工程的建设方，将工程交予不同的公司完成，均未签订相应的工程施工合同，该案审理过程中又以不清楚等理由回避该院的询问，镜湖酒店公司的行为亦存在重大疑点，该院不能排除镜湖酒店公司、中科建设公司在镜湖酒店装修改造过程中违法分包等情形，亦不能排除镜湖酒店公司与中科建设公司串通，损害其他分包人利益之可能。泰和利公司完成了争议工程，扣除已付款项，现泰和利公司有权要求镜湖酒店公司、中科建设公司连带支付剩余的工程款，泰和利公司主张的工程款低于实际工程造价，出于自愿，该院不持异议。考虑到泰和利公司接受委托参与施工，未签订书面合同，对工程款的支付时间约定并不明确，该院对泰和利公司关于利息的诉讼请求不予支持。

中科环宇公司虽参与相关款项的支付，但泰和利公司并非接受中科环宇的委托进行施工，泰和利公司无权要求中科环宇公司承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、北京镜湖酒店管理有限公司、中科建设开发总公司于判决生效后十日内支付北京泰和利钻孔加固工程有限公司工程款一百六十九万八千零二十六元，北京镜湖酒店管理有限公司、中科建设开发总公司相互承担连带责任；二、驳回北京泰和利钻孔加固工程有限公司的其他诉讼请求。

镜湖酒店公司不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：涉案工程发包给中科建设公司，虽然镜湖酒店公司与中科环宇公司签订的《退场协议》，但实际上中科建设公司、中科环宇公司、博通公司都是白恩宇实际控制人的关联公司，镜湖酒店公司不存在违法分包或和中科建设公司串通的情形，事实上是本案所涉工程是《退场协议》中的一部分，镜湖酒店公司已将涉案工程款支付给工程建设方，不存在拖欠工程款的事实，涉案工程款应由中科建设公司、中科环宇公司负担。请求撤销一审判决第一项，改判驳回泰和利公司有关镜湖酒店公司应当支付工程款及承担连带责任的诉讼请求。一、二审案件受理费由泰和利公司、中科环宇公司、镜湖酒店公司负担。

镜湖酒店公司就其上诉向本院提交的新的证据为：1.10组镜湖酒店公司支付工程款的付款凭证及收据和发票共20页；2.北京市石景山区人民法院（2010）石民初字第2846号民事调解书；北京市石景山区人民法院（2011）石民初字第4455号民事调解书。

中科建设公司不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：虽然中科建设公司与博通公司签订的《承包协议》中提到过“神路园大酒店改造工程”，但不能证明改造工程的启动时间、内容、分包情况及实际完成情况；转账支票只能证明中科建设公司签出支票，但不能证明中科建设公司与泰和利公司产生了建设工程合同关系，因此中科建设公司未委托泰和利公司参与涉案工程，也未向泰和利公司支付过工程款，中科建设公司不应支付涉案工程款。一审未查清中科建设公司在涉案工程中是总包、分包还是转包，镜湖酒店公司已经向中科环宇公司支付1360万元的工程款，判定中科建设公司承担连带责任没有依据。请求撤销一审判决，改判中科建设公司不应向泰和利公司支付工程款及承担连带付款责任。一、二审案件受理费由泰和利公司、中科环宇公司、镜湖酒店公司负担。

中科建设公司就其上诉未向本院提交新的证据。

中科建设公司针对镜湖酒店公司的上诉理由答辩称：中科建设公司与中科环宇公司是两个独立的法人机构，镜湖酒店公司之前一直明确其与中科建设公司没有关系，与中科环宇公司存在施工合同。白恩宇是中科建设公司与中科环宇公司的实际控制人的陈述没有事实依据，中科建设公司不认识白恩宇。镜湖酒店公司的工程款都支付给中科环宇公司，而非中科建设公司，中科建设公司在此工程中没有拿到任一分钱，中科建设公司与镜湖酒店公司不存在恶意串通的情形。

中科建设公司对镜湖酒店公司向本院提交的新的证据持有异议，首先认为上述证据均不属于新证据，对证据1的真实性、合法性不予认可，对证据2的真实性无异议。

镜湖酒店公司针对中科建设公司的上诉理由答辩称：镜湖酒店公司一直是向中科建设公司付款，中科建设公司与中科环宇公司应该是关联公司，二公司应向泰和利公司付款，与镜湖酒店公司无关。

泰和利公司服从一审法院上述民事判决，其针对镜湖酒店公司的上诉理由答辩称：一审时镜湖酒店公司拒不提供付款凭证，针对中科环宇公司退场时是否包括泰和利公司承揽的工程中科环宇公司与镜湖酒店公司的陈述不一致，泰和利公司实际完成了工程，应该由镜湖酒店公司与中科建设公司承担连带责任，泰和利公司认为其相对方为中科建设公司。其针对中科建设公司的上诉理由答辩称：建设工程与中科建设公司和中科环宇公司都有关系，中科建设公司收到了工程款，工程与其无关与事实不符，泰和利公司作为实际施工方，应由镜湖酒店公司、中科建设公司承担连带付款责任。综上，同意一审判决，请求维持原判。

泰和利公司就其答辩未向本院提交新的证据。

泰和利公司对镜湖酒店公司向本院提交的新的证据持有异议，首先认为上述证据均不属于新证据，其次对真实性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。

中科环宇公司服从一审法院上述民事判决，其针对镜湖酒店公司的上诉理由答辩称：中科环宇公司与镜湖酒店公司签订的《退场协议》很明确，中科环宇公司承建的工程不包括涉案工程。中科环宇公司与中科建设公司是两个独立的法人，镜湖酒店公司作为发包方应该清楚自己的发包对象，白恩宇是中科环宇公司的实际控制人没有依据。其针对中科建设公司的上诉理由答辩称：中科环宇公司承建的只是主体翻建及贴建工程，中科环宇公司向泰和利公司支付的15万元是借款，与工程款无关。综上，同意一审判决，请求维持原判。

中科环宇公司就其答辩未向本院提交新的证据。

中科环宇公司对镜湖酒店公司向本院提交的新的证据持有异议，首先认为上述证据均不属于新证据，其次对证据1的真实性不予认可，对证据2的真实性无异议，对关联性不予认可。

本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，镜湖酒店公司在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但镜湖酒店公司未予提供，且上述证据均不能证明镜湖酒店公司所主张的事实成立，故镜湖酒店公司在本院审理期间提交的证据不属于新证据，本院不予确认。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《退场协议》、《承包协议》、《工程结算单》、永达信（2014）鉴字006号工程造价鉴定意见书及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：本案诉争的工程属镜湖酒店公司的建设改造项目，且现有证据表明泰和利公司实际从事了涉案工程的拆除及加固等工作，镜湖酒店公司是涉案工程的发包方。关于中科建设公司在涉案工程中的地位，泰和利公司称其系受中科建设的委托参与诉争工程，中科建设公司虽然否认参与涉案工程建设，但中科建设公司与博通公司在2007年5月9日签订《承包协议》，该协议中约定，中科建设公司委托博通公司完成三项工程的预算，结算工作进行全过程承包，其中包括神路园大酒店改造工程，且生效判决亦查明周小波2008年1月至2008年10月从事着博通公司承包的工程项目，结合周小波在2008年6月工程结算单中审核人处签字的情形以及中科建设公司四公司于2008年2月3日向泰和利公司支付3万元的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在泰和利公司已就其与中科建设公司之间存在法律关系并就施工事实和结算事实进行举证的情形下，由于中科建设公司提供的现有证据不足以证明其未参与涉案工程，再结合中科建设公司否认其是涉案工程的承包人的情形，现有证据不足以认定中科建设公司在涉案工程中是合法的承包人，在此情形下，无论其在涉案工程中处于何种地位，均不影响其在本案中的诉讼主体地位，亦不影响泰和利公司向其主张权利，故本院对中科建设公司有关一审法院未查清中科建设公司是总包、分包还是转包就判定中科建设公司承担连带责任没有依据的上诉请求和理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，镜湖酒店公司、中科建设公司、泰和利公司就涉案工程均未签订书面合同，对此均有过错，均应当承担相应的责任，再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在镜湖酒店公司提供的现有证据不能证明就涉案工程其发包对象是谁且已向承包人支付工程款的情形下，镜湖酒店公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故本院对镜湖酒店公司有关其已将涉案工程款支付给工程建设方，不存在拖欠工程款的事实，不应支付涉案工程款及承担连带责任的上诉请求和理由不予采纳。中科建设公司有关其不应当向泰和利公司支付工程款的上诉请求和理由没有法律和事实依据，本院亦不予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚、处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20082元，由北京镜湖酒店管理有限公司、中科建设开发总公司负担（北京泰和利钻孔加固工程有限公司已交纳，北京镜湖酒店管理有限公司、中科建设开发总公司于本判决生效后七日内支付给北京泰和利钻孔加固工程有限公司）。鉴定费28000元，由北京镜湖酒店管理有限公司、中科建设开发总公司负担（北京泰和利钻孔加固工程有限公司已交纳，北京镜湖酒店管理有限公司、中科建设开发总公司于本判决生效后七日内支付给北京泰和利钻孔加固工程有限公司）。

二审案件受理费20082元，由北京镜湖酒店管理有限公司负担10041元（已交纳），中科建设开发总公司负担10041元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张印龙

审　判　员　　张　慧

代理审判员　　赵　卉

二〇一六年七月十二日

书　记　员　　张思齐

书　记　员　　邸　硕