**、**等太原市第二建筑工程公司合同纠纷民事二审民事判决书

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山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋01民终5889号

上诉人（原审原告）：**，住太原市。

委托诉讼代理人：牛某，山西黄河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，住太原市。

委托诉讼代理人：凌某，太原市杏花岭区杏花岭法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：太原市第二建筑工程公司。

法定代表人：赵某。

委托诉讼代理人：曹某，住太原市。

上诉人**与被上诉人**、太原市第二建筑工程公司建设施工合同纠纷一案，不服古交市人民法院（2021）晋0181民初531号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2021年9月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**委托诉讼代理人牛某，被上诉人**委托诉讼代理人凌某，被上诉人太原市第二建筑工程公司委托诉讼代理人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、请求撤销古交市人民法院（2021）晋0181民初531号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院避重就轻认定事实错误，本案诉争的《古交市镇城底村片综合建设改造项目3#、5#》结算书中修改部分是被告认可的，而非法院认定的“如需修改应由**书写，即使由原告书写也应由**在修改部分捺印予以确认”推理。1、依据2016年12月28日被上诉人**《古交市镇城底村片综合建设改造项目3#、5#》机打12项合计扣除为554000元，本案涉案工程款238万，被上诉人已付工程款198万，剩余48万未付，扣减机打12项554000元，上诉人还要倒付被上诉人74000元，且被上诉人还要签字“情况属实，**”，上诉人辛辛苦苦干工程，反过来还要支付发包方工程款，显然不符合常理。2、从“情况属实、**”签字前后的顺序看，是在《古交市镇城底村片综合建设改造项目3#、5#》机打件给上诉人核实后，经上诉人被上诉人双方核对、修改，被上诉人对修改部分确认无疑后，被上诉人签字“情况属实，**，2016年12月28日”才客观，也符合日常生活逻辑，如果只是就机打扣项，被上诉人只是通知上诉人就可以，而不必画蛇添足“情况属实，**。2016年12月28日”签名确认。3、一审法院开庭审理时，上诉人自始认同修改的部分为上诉人和被上诉人核对后修改，上诉人摁印后提出被上诉人也摁印，被上诉人书写“情况属实，**，2016年12月28日”，被上诉人当庭否认“情况属实，**”同时申请笔迹鉴定，经过鉴定，确认“情况属实，**，2016年12月28日”为被上诉人**笔迹，但一审法院对此不予评价，显然，是为了偏袒被上诉人。故，一审法院认定事实错误，推理违反客观事实，被上诉人**为了不承担责任，向法庭做了虚假陈述，二审法院应在查明客观事实的情况下，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。二、一审法院对上诉人提交的证据链证明本案的事实不予采信，是错误的。《证据规则》规定“对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。上诉人提交了《古交市镇城底村片综合建设改造项目3#、5#》《古交市镇城底村补充协议书》《录音》足以证实被上诉人认可欠上诉人工程款23.9万元、被上诉人让上诉人进场施工后支付欠付23.9万元，且在上诉人和其对话中确认付款事宜，该证据形成证据链，足以证实欠付工程款的客观事实，一审法院不予认定，显然是错误的。三、被上诉人第二建筑工程公司应当承担连带付款的责任。涉案工程项目是太原市第二建筑工程公司承建，被上诉人**是以太原市第二建筑工程公司的资质承包的涉案工程，而后又以个人名义与上诉人签订的劳务分包合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，本案中实际承包人实际为太原市第二建筑工程公司，太原市第二建筑工程公司依法应当承担付款责任。上诉人认为，上诉人的证据足以证明本案事实，一审法院认定“原告提供的现有证据不足以证明被告**欠原告23.9万元工程款”是错误的，一审法院关于鉴定的方案根本不可取。二审法院应查明事实后依法撤销原判，支持上诉人的诉请。

被上诉人**辩称：一、被答辩人向古交市人民法院提起诉讼提交的证据是被答辩人与答辩人双方核对结算认可的未完成的十二项施工项目，单价，平米，数量，在原始的机打证据被答辩人为了达到自己的目的，未经答辩人同意私自涂改添写。2021年4月28日公开开庭审理，在开庭时原被告就证据的来源、证据的真实性进行举证，质证，认证，被告对原告提供的原始机打证据，提出异议，因为原告提供的证据有划痕，金额有涂改，对**，情况属实被告有质疑，并当庭提出请求做司法鉴定确认。2021年6月29日对该证据作出了司法结论，事实清楚明确。2、在古交市人民法院二次公开开庭审理核查，被答辩人及其委托代理人都当庭承认向法院提交的诉讼原始证据是自己涂改的。3、包括第二次开庭提交的补充证据足以说明本案的事实和被答辩人的违约。二、原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、因被答辩人与答辩人施工地址，施工项目，都很清楚。被答辩人在原审二次庭审过程中对诉讼请求中的23.9万元有争议被答辩人诉求23.9万元没有依据，答辩人并不欠被答辩人23.9万元。被答辩人施工的工程项目和工程总金额为238万，经过原审二次开庭核对答辩人已给付被答辩人工程款190万元，被答辩人已认可收到。238万元减去未完成3#5#楼工程12项金额为54.7万元等于被答辩人实得183.3万元。（238万元-54.7万元=183.3万元）。（190万元-183.3万元=6.7万元）。答辩人已付给被答辩人工程款：190万元减去被答辩人实际工程量所得金额应为183.3万元。190万减去被答辩人实际应得的183.3万，被答辩人现理应返还给答辩人超支付的6.7万元。三、被答辩人在上诉状述称《古交市镇城底村片综合由议改造项目3#5#》机打12项合计扣除为554000元，这一金额依据从原始证据没有查到，十二项机打扣除合计为：547000元原始证据已体现，包括上诉人所述还要到付被上诉人74000元，这一金额计算又从何而来，原审判决书体现的是6.7万元。是经庭审核对计算出来的。故答辩人有权对因此被答辩人给答辩人造成的损失承担赔偿责任。对此，答辩人保留通过诉讼维护自身合法权益。四、被答辩人向法院提交的2018年4月10日二者签订的《古交市镇城底村补充协议》。被答辩人并没有履行并且已违约。有证据佐证。五、被答辩人在向法院提起诉讼时已过诉讼时效，应予驳回。综上所述、原判决驳回被答辩人的诉讼请求有事实和法律依据，是公正的，请求二审法院查清事实，维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求，给予公平判决。

被上诉人太原市第二建筑工程公司辩称：一、我公司作为本案的被上诉人不适格。我公司是2015年9月25日才与古交住房和城乡建设管理局签签订了古交市采煤沉陷区嘉乐泉搬迁安置项目一小区北区的工程合同。上诉人在一审的起诉状中，明确写明涉案工程是2013年发生的，这与我方的工程不是一个项目，也不在一个时间段。二、我公司是大型国有企业，有自己的施工队伍，我公司与上诉人及被上诉人**均没有劳务关系和其他任何关系，他们之间发生的纠纷，我公司不知情，与我公司无关。三、上诉人在一审中也没有提供出任何证据证明其请求的涉案工程款与我公司有关，请求二审法院驳回上诉人对我公司的起诉，我公司保留要求上诉人赔偿因其对我公司一、二审的诉讼行为，导致我公司的名誉损失和经济损失的权利。

原告**向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令被告一立即支付原告工程款23.9万元，利息从2014年起至清偿之日止；2．依法判令被告二就前述应付工程款承担连带付款责任；3．诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：1、2013年5月26日，被告**（发包人，甲方）与原告（承包人，乙方）签订了一份《劳务合同》。该合同约定的工程概况为山西省古交市××区综合改造项目，施工范围为施工图纸和图纸会审范围内的劳务、机械设备和周转材料垫层以上，承包方式为包人工和易耗品及手头工具，合同工期为360日，工程总承包价为3939619元。2、2016年12月28日，原告与被告进行了结算并制作了一份《古交市镇城底村片综合建设改造项目3#、5#》。该结算单原为机打字体，原告在该结算单上手写进行了多处修改，将最后一段“因3#（2500㎡）工程未全部完成（只完成主体框架），只能付工程款40万，5#工程价格已完工程6000㎡＊330元／㎡=198万，合计238万，现已付工程款190万，剩余工程款：48万，减去扣除3#、5#未完成工程51.7万”中的“238”改为“393”，“51.7”改为“24.1”，并在尾部增加了“剩23.9万元未付，贰拾叁万玖仟元整未付”。原告在修改部分捺印。被告**在该结算单后注明“情况属实”并签字。原告称修改部分的指印系**所捺，**称其对修改部分并不知情，其只认可机打内容，修改部分系原告私自修改，捺印就更谈不上，且落款部分的“情况属实”及签名也不是其书写。双方对于以上争议，**递交了笔迹和捺印鉴定申请，本院委托山西光大司法鉴定所进行了鉴定。山西光大司法鉴定所于2021年6月29日作出了晋光司鉴【2021】文鉴字第W210091号鉴定意见书和晋光司法【2021】痕鉴字第H210026号司法鉴定意见书，鉴定意见为“**”及“情况属实”是**所写；“扣除合计”处“241000元”书写字迹上捺印的指印及正文右下方“剩23.9万元未付”书写字迹上指印均不是**捺印。3、2018年4月10日，被告**（甲方）与原告（乙方）签订了一份《古交市镇城底村补充协议》。该协议约定：“工人进场后付原施工已完成工程量的工程款及拖欠工人工资、生活费、机械租赁费用维修费用，施工后按合同全部付清”。4、2018年5月6日，山西颐佳城投房地产开发有限公司向被告**送达了一份《关于古交市镇城底村片区3#楼、5#楼综合改造项目尽快开工的函件》要求被告**承包的3#楼、5#楼的施工队于5月底前进场，2018年12月31日前达到竣工标准，否则**将承担每推迟进场一天罚款5000元的违约处罚。5、被告**分别于2018年7月8日和2018年8月14日与楚瑞波施工队和王军伟施工队签订了《5#楼二次结构工程楚瑞波施工队承包协议》和《3#楼二次结构工程承包协议》将3#楼、5#楼剩余工程完工。6、2015年9月25日，古交市住房和城乡建设管理局与被告太原市第二建筑工程公司签订一份《建设工程施工合同》，古交市住房和城乡建设管理局将古交市采煤沉陷区嘉乐泉搬迁安置项目嘉馨一小区（北区）发包给被告太原市第二建筑工程公司。7、原告与被告**的通话记录中，原告说：“后面我那20来万啥时候付？”，被告**说“那不是有合同，我们不是有个补充协议，补充协议就在工地上扔的了”。

一审法院认为，本案争议的焦点是原告提供的《古交市镇城底村片综合建设改造项目3#、5#》结算单中的手写修改部分是否为被告**真实意思的表示。

该结算单原为机打，机打的内容显示被告**已超付原告工程款，按照常理，如需修改应由**书写，即使由原告书写也应由**在修改部分捺印予以确认。而在该结算单中，修改部分均由原告书写并捺印，被告**称对修改部分不知情，只认可机打部分内容，且原告提供的补充协议及谈话录音均无明确欠付工程款的内容，故原告提供的现有证据不足以证明被告**欠原告23.9万元工程款。最好的解决方案就是应由具有质证的评估单位对工程量进行评估。

综上所述，原告提供的现有证据不足以证明其事实主张，故原告的诉讼请求应予驳回。判决如下：驳回原告**的诉讼请求。

二审中，双方均未向法庭提供新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，上诉人**的上诉焦点为《古交市镇城底村片综合建设改造项目3#、5#》结算单中的手写修改部分是否为**真实意思表示。该证据从形式上同时存在机打和手写字样，上诉人称机打内容不实，但同时陈述手写字样为其书写修改，并由其捺手印，之后由被上诉人认定情况属实，因被上诉人对上诉人手写内容并不认可，只认可机打内容，故上诉人所举证据并不能证明其主张，其主张也与常理不符。对其上诉意见不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4886元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长



李

峻

审判员



郝文

晋

审判员



李

清

二O二一年十月二十日

法官助理



张

鑫

书记员



张丹

丹