太原市第二建筑工程有限公司
运城市延鑫房地产开发有限公司、太原市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省运城市中级人民法院
民事判决书
（2021）晋08民终1258号
上诉人（原审原告）：运城市延鑫房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区红旗西街西湖苑2号楼3单元西户。
法定代表人：吴某，系执行董事。
委托诉讼代理人：王某，山西瀛航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺某，山西瀛航律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审被告）：太原市第二建筑工程公司，住所地：太原市杏花岭区小沟坡东街8号。
法定代表人：张某，系公司总经理。
委托诉讼代理人：冯某，山西南风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高某，山西南风律师事务所（实习律师）律师。
上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司（以下简称延鑫公司）因与被上诉人太原市第二建筑工程公司（以下简称第二建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省运城市盐湖区人民法院于2019年12月19日作出（2019）晋0802民初3462号民事判决，上诉人不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月10日作出（2020）晋08民终1271号民事裁定，发回重审。一审法院于2020年12月25日作出（2020）晋0802民初7087号民事判决后，上诉人又不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人延鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，案涉合同应为无效合同。一审法院认为：“被告第二建筑公司委托刘建金为工程项目负责人”认定事实错误。刘建金为案涉工程的实际施工人，其是借用被上诉人第二建筑公司资质，案涉合同应为无效合同。第一次二审法院即查明“太原二建公司原审答辩及二审答辩过程中称延鑫房产公司目前已完所有工程均由其公司垫资上亿元完成，与合同约定明显不符。重审本案时应查明延鑫房产公司已建成楼盘是否由太原二建公司垫资或由他人垫资的事实，再查明涉案工程是否存在实际施工人，进而查明本案是否存在借用资质或挂靠事实。”而本案被上诉人第二建筑公司作为国有公司，在几次庭审中，均不能提供任何其向案涉工程投资的证据。本案的基本事实也是被上诉人第二建筑公司将其资质借用给案外人刘建金使用，在整个项目开发建设过程中，对工程项目不闻不问，也从未安排相关专业技术人员和业务人员，对项目开发、人员安全、技术问题等进行指导管理，导致其公司对刘建金将后续工程项目违法转包他人的事实也不曾知晓。在四栋商住楼建设完工后，未经相关专业机构和质监部门验收便将房屋出售并部分交付，造成延鑫公司极大损失，危害广大业主财产及生命安全。综上所逑，案涉合同符合建设工程司法解释第一条第（二）项表述的“借用”资质的情形，应认定协议无效。故一审法院认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，提起上诉，请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人第二建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判决，驳回被答辩人的上诉请求。一、本案双方签订的建设工程施工合同合法有效，刘建金是我公司承建被答辩人的案涉工程美都绿城小区项目的工地负责人，我公司承建的案涉工程项目中的工程项目管理经理、工程安全员、资料员等建设工程项目的人员是我公司人员，不存在实际施工人的情形，也不存在借用我公司资质或挂靠我公司的情形，被答辩人的上诉理由无事实依据。二、被答辩人与答辩人签订建设工程施工合同后，严重违约不按合同约定的时间节点支付工程款，也因其根本就无资金，空手套白狼的做法，欺骗了答辩人和286户买主。因被答辩人延鑫公司内部多次出现股东之间纠纷、法定代表人吴某因涉嫌犯罪行为被羁押失去自由、因其根本无力支付工程费用、无力办理案涉工程的相关手续等众多问题导致延期交房，全部买房的286户业主集体多次到政府部门上访，有的业主跳楼以死抗争开发商被答辩人的欺骗行为，经政府住建部门多次协调，业主根本不再相信开发商任何承诺，在政府、开发商、承建单位、全体业主等多家共联合协商决定，为了286户业主的利益和为了政府部门不出现上访，答辩人作为承建方答应政府和业主不退出工程，并全方位融资确保将工程建设成交房。在整个工程施工过程中，作为开发商的被答辩人办不了商品房预售许可证是答辩人出钱办理的，售楼部布置及沙盘的制作等工作也是答辩人出资办理的，甚至开发商被答辩人拖欠部分村民的土地款和规划工程配套费用、工程证、施工许可证、预售许可证以及监理单位和图纸费用等手续也是答辩人办理的，也正因为如此，被答辩人授予答辩人的项目负责人管理公章的权利、委托办理预售许可证、委托出售房屋抵顶工程款的权利等等，在答辩人的努力下部分工程顺利完工，但被答辩人为了争夺利益出尔反尔，诚信尽失。整个工程项目作为开发商的被答辩人未出资，在答辩人完成工程后却想以合同无效为由将答辩人赶出工地，将这些已售出的房屋再次出售或将未完工程再次发包或将该工程房屋抵顶他们的其他欠款，想再次欺骗和收取下一个施工单位的工程保证金，其目的违法性和恶劣性昭然若揭，其诉求不应被支持。三、答辩人的专业技术人员、安全员、业务人员等长期驻扎工地，案涉工程的项目开发、人员安全、技术问题等严格管理，不存在违法转包的情况。答辩人在所承建的工程完工后，前期工程完工后因被答辩人的法定代表人吴某在看守所未验收交房，但就目前而言，答辩人就不敢也不能与被答辩人进行相关交房事宣，因为被答辩人未支付工程款项外，也未支付答辩人垫付的其他巨大费用。四、案涉的美都绿城小区的286户业主现在只相信承建工程的答辩人，只有答辩人信守承诺维护全体业主的合法权益，使他们的房屋不至于被一房多卖甚至被赶出房屋。综上所述，被答辩人延鑫公司的上诉请求无事实和法律依据，应维持原判，驳回其无理上诉请求。
延鑫公司向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原、被告双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》2018年12月4日已解除；二、请求依法判决被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月30日，原、被告签订工程施工合同，约定：工程项目：运城市美都绿城商住楼工程；工程地点：运城市工农街延伸西线两侧；资金来源：自筹；工程内容：设计图纸内所有工程；工程承包范围：除土方工程、桩基工程、消防工程、电梯工程外图纸中所有内容；合同工期：2015年12月16日至2019年12月15日。质量标准：工程质量符合合格标准。合同价款：二亿元。合同构成文件：1．中标通知书；2．投标函及其附录；3．专用合同条款及其附近；4．通用合同条款；5．技术标准和要求；6．图纸；7．已标价工程量清单或预算书；8．其他合同文件。
2016年9月27日，原、被告签订补充协议，约定按照原合同标准结算，原造价总下浮5％，因甲方暂借乙方资金，工程总造价调整为上浮3％，工程款结算在售楼款中双管制方式，满足施工协议中的付款条件后，剩余款甲方可以自行支配。
2016年10月31日，原、被告签订《补充协议书》，约定：在2016年7月30日，双方签订的《在建工程施工合同》和2016年9月27日签订的《补充协议书》的基础上，就建设项目1#、2#、3#、4#、5#、6#商住楼签订补充协议；自本协议签订之日起，乙方自愿借支因甲方应向政府各部门在取得房屋预售证前所缴纳的各种费用，乙方所借支的费用须与甲方借支的费用在甲方商住楼销售款中优先归还；甲方售楼部的租赁、装饰、沙盘费用由乙方支付，原则上不超过三十万元，以甲方派专人签单或办理财务手续为准，此款在本期商住楼销售款中优先归还，之前签订的合同、协议与本协议不一致的，以本协议为准。2018年12月3日，原告延鑫公司以邮政EMS方式向被告送达了解除合同通知书。2018年12月4日，吴某收到邮政邮件短信通知：已妥投，张某签收。
2019年1月2日，原、被告达成补充协议，1、2、4、5、6、7号楼由乙方之前所收取的资金，由乙方在2019年1月10日前，报甲方吴某；1、2、4、5、6、7号楼如有业主退款，按实退款，适当补偿损失，否则协议办理网签按揭；1、2、4、5、6、7号楼资金由双方同一管理，工程款优先支付，动用售楼款由吴某、刘建金签字方可使用；1、2、4、5号楼经核算，实际合理亏损在800万元之内由甲方补偿。同日，双方签订共管协议，约定甲方印章及所有相关手续存放运城市工商银行保管。单方不得使用；使用需由双方共同办理手续方可使用。
2019年4月23日，原告延鑫公司向被告第二建筑公司发出通知：因被告承建1#、2#、4#、5#号楼自主体封顶后，验收一直未通过，我公司多次与项目经理郭黎明联系，但一直未来沟通，月初发现有人在外墙施工，违反建筑施工程序，请收到通知后尽快整改，尽快与我公司联系，尽快组织验收等内容。
2019年7月2日，运城市住建局出具情况说明：美都绿城系原告延鑫公司开发项目，因延期交房，导致全部业主多次上访。2019年2月至3月多次协调，在市住建局协调下，原告延鑫公司法人吴某与项目负责人刘建金协商达成一致：1#、2#、4#、5#号继续由被告第二建筑公司继续承建并承诺8月30日完成交付使用；原告延鑫公司法定代表人吴某积极筹措资金加快办理网签备案手续。
2019年9月27日，原告延鑫公司向运城市住建局出具《关于处理美都绿城项目的意见》：住建局主持，建立专用账户，由住建局监管、开发公司、建筑公司、业主代表参加，组成联合收款办公司；做好业主安抚工作，开发、建筑公司做到对业主承诺；收款额度前后所收不得超过销售额百分之七十；开发公司四城，建筑公司六成，建筑公司款项只能由其委托人刘建金经手；建筑公司针对剩余工程量制作预算，需要多少资金，多长时间、何时验收交房，拿出进度表，按照进度支付资金；开发公司款项使用主要用于办理相关税款，包括土地、建筑、房产等税务申报、上交，给业主办理发票领取，为办理网签创造条件；因一期未上交专用账户，无法办理网签，从6、7号楼将来预售款中上交，补办1、2、4、5号楼网签工作，马上启动6、7号楼施工，此款用于6、7号楼相关手续费用启动等费用；在是住建局监管协议下，保证转款专用、互相监督、确保业主利益不受损失。同时查明，被告第二建筑公司委托刘建金为工程项目负责人。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自合同成立时生效”。本案中，原、被告所签合同是其真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使合同不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示明确不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他行为导致不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原告延鑫公司于2018年12月3日向被告第二建筑公司发出解除合同的通知。但是双方未约定合同解除的条件。且原告延鑫公司未能举证证明存在《中华人民共和国合同法》第九十四条存在的情形。故其2018年12月3日发出的解除通知并未发生解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协议一致，可以变更合同。原告延鑫公司在发出解除通知之后，又同被告第二建筑公司陆续签订了补充协议，双方协商一致后继续履行合同。故本案案涉合同正在继续履行当中，原告延鑫公司的诉讼请求不符合法律规定，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告运城市延鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告运城市延鑫房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人延鑫公司提交两份证据，2019年1月2日，上诉人及吴某与刘建金签订的共管协议书、协议书各一份，说明两份协议均有刘建金本人备注“不得向其他另外第三方泄露”字样，证明协议系上诉人与刘建金本人所签，而非与被上诉人方所签。被上诉人质证认为，该协议书在第一次一审时提交过，对协议书内容及签名、公章无异议，对注释有异议，谁加的不清楚，何时加的也不清楚，对注释的内容和是否刘建金本人的签名是否真实不清楚，我们不认可，该证据与本案无关联性。二审查明事实与一审查明基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人延鑫公司2018年12月3日的解除合同通知能否解除双方于2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》。
一、合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方应严格遵守，不得擅自变更或解除。合同解除，是指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者当事人的约定，依法解除合同效力的行为，解除是以有效合同为标的。单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为，但解除权的行使并非毫无限制，行使解除权需符合不可抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和约定解除等条件，在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方享有，不然会被违约方利用解除制度来谋取不正当利益。本案中，上诉人延鑫公司于2018年12月3日向被上诉人第二建筑公司发出解除合同的通知，属于单方解除，上诉人一审请求确认双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》2018年12月4日已解除，其前提是上诉人认可本案所涉合同为有效合同，而上诉人上诉主张案涉合同为无效合同，与其一审诉请存在矛盾。
二、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使合同不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示明确不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他行为导致不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案双方于2016年7月30日签订工程施工合同，被上诉人第二建筑公司进行了垫资施工，上诉人请求确认2018年12月4日已解除双方签订的《建设工程施工合同》，但上诉人延鑫公司提交的证据不足以证明本案符合以上规定存在的情形。
三、根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协议一致，可以变更合同。本案上诉人向被上诉人送达解除通知后，2019年1月2日，双方达成关于售房款、工程款的补充协议及共管协议；2019年4月23日，上诉人延鑫公司向被上诉人第二建筑公司发出通知要求被上诉人尽快组织验收；运城市住建局2019年7月2日出具的情况说明，证明在市住建局协调下，延鑫公司法人吴某与项目负责人刘建金协商达成一致，案涉部分工程继续由被上诉人第二建筑公司承建，延鑫公司法定代表人吴某积极筹措资金加快办理网签备案手续。上诉人延鑫公司以上行为能够认定上诉人在发出解除通知后，又同被上诉人第二建筑公司陆续签订了补充协议，双方协商一致后同意继续履行合同。因本案双方就合同内容、公章使用情况、工程款支付等存在争议，且本案所涉合同牵涉到第三方利益，结合本案实际，上诉人延鑫公司的诉讼请求应不予支持，双方之间的纠纷可通过其他方式另行处理。
综上所述，上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人运城市延鑫房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 张伟
审判员 胡玮
二〇二一年九月二十九日
书记员 陆鑫
