太原市第二建筑工程公司、鞍钢建设集团有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终3922号

上诉人（一审被告）：太原市第二建筑工程公司。住所地：山西省太原市。

法定代表人:王燕军,该公司总经理。

委托代理人：曹晋萍，该公司返聘职员。

上诉人（一审原告）：鞍钢建设集团有限公司。住所地：鞍山市铁东区。

法定代表人：孙凤先，该公司董事长。

委托代理人：王仁夫，男，1968年10月10日出生，汉族。该公司法务。住所地：鞍山市铁东区。

委托代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。

原审被告：晋中泰达钢结构有限公司，住所地：山西省晋中市。

法定代表人：李永平。

上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）因与上诉人太原市第二建筑工程公司（以下简称太原二建）、原审被告晋中泰达钢结构有限公司（以下简称泰达公司）承揽合同纠纷一案，于2012年1月5日以太原二建为被告向鞍山市铁东区人民法院起诉。该院于2012年6月14日作出（2012）铁东民三初字第29号民事判决。太原二建不服向鞍山市人民检察院申诉。鞍山市人民检察院以鞍检民抗【2013】21号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2014）鞍审民提字第00002号民事裁定，撤销铁东法院（2012）铁东民三初字第29号民事判决，发回该院重审。该院于2017年12月26日作出（2014）鞍东民三初字第01098号民事判决。太原二建不服向本院提起上诉。本院于2019年12月24日作出（2019）辽03民终3699号民事裁定，撤销本院（2014）鞍东民三初字第01098号民事判决，发回本院重审。铁东法院重新立案后，追加泰达公司为被告参加诉讼。并于2021年7月28日作出（2020）辽03民初656号民事判决。上诉人鞍钢建设公司与上诉人太原二建均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人鞍钢建设公司上诉称：请求：1、撤销（2020)辽0302民初656号民事判决；2、改判由被上诉人返还钢构件加工款1449759元及利息；3、改判由被上诉人承担违约赔偿金15万元；4、由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：原判决认定事实不清、适用法律错误。1、原判决未查清上诉人是在业主太重榆次液压工业有限公司指定的情况下，与被上诉人太原二建签订的案涉《钢构件委托制作合同》。证人傅宝刚、苏曼曾出庭证实：晋中泰达钢结构有限公司的李永平曾经找到晋中泰达钢结构有限公司（以下简称晋中泰达）项目部承揽项目，但公司未同意，在其得知项目委托给太原市第二建筑工程公司后，不知李永平与太原二建如何商定的。上诉人2011年11月18日的历史文件真实地记载了是业主指定的太原二建。原判决对上诉人提供的证据以内部文件为由不予采信，没有事实和法律依据。2、原判决未查清“报案材料”是太原二建代理人曹晋萍书写后打印，在被上诉人太原二建的要求下，由上诉人工作人员配合其进行报案所使用，不能证明上诉人与太原二建签订合同前明知其与晋中泰达钢结构有限公司的关系。3、本案案由为承揽合同纠纷，上诉人诉请解除的《钢构件委托制作合同》并非建设工程施工合同，原判决适用建设工程相关法律规定认定合同无效，适用法律错误，否则本案存在案件管辖问题。钢构件的制作不需要施工资质，况且晋中泰达的工商注册信息显示其具有钢结构制作安装的资质，原判决认定事实错误。因此，认定晋中泰达挂靠太原二建没有事实基础，二者属于委托关系。4、原判决将应当返还给上诉人的加工费视为上诉人的损失，与法相悖。被上诉人收到的180万元，是其基于双方签订的《钢构件委托制作合同》而取得的财产，原判决将350241元钢构件外的剩余1449759元认定为上诉人的损失，没有事实和法律依据，原判决已载明上诉人主张15万元的损失赔偿，即使按照《合同法》第五十八条规定的有过错方各自承担相应的责任，上诉人也应在15万元的范围内承担。上诉人认为，案涉的《钢构件委托制作合同》是承揽合同，应适用承揽定作的法律规定，应为有效合同，原审判决适用法律错误。上诉人主张解除合同有事实和法律依据，根据《合同法》第97条：“合同解除生，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、釆取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，上诉人主张合同解除后太原二建将收到的未履行部分的款项予以返还，符合法律规定。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。

太原二审答辩称：鞍钢的诉讼请求严重违背了客观事实。首先鞍钢盖有公章的报案材料和另一份付宝刚签字的报案材料内容几乎完全一样。说明鞍钢为了转嫁风险，向gongan机关报案。鞍钢从始至终是鞍钢与泰达签订合同履行合同。一审中建设公司说有历史文献。当时我就问十年前八年前的纸张有这么崭新的吗，当时的庭审笔录有记录。至于鞍钢所说的泰达钢结构资质问题，建设部有明确的规定，钢结构资质分为一二三级。工商登记只是经营范围，不代表有资质，这个是众所周知的事实。再一个鞍钢是自己考察的泰达公司。在鞍钢的两份报案材料中都明确了，明知泰达没有资质仍然和他们签订并履行合同，为了转嫁风险才借用了我们的合同章。按照最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条，我单位不应该承担责任。因为刑事判决已经判了泰达公司李永平承担责任进行赔偿。现在铁东法院又判我单位承担，等于给了他双份。而且最高人民法院2021年民申1478号裁定书明确了刑事判决已经确定了刑事责任和民事赔偿，民事案件再有纠纷起诉的，应按依照最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第11条，裁定驳回起诉。而且经过几次审理，鞍钢没有提供出任何证据。这次重审一审在监狱开庭时，泰达法人明确说鞍钢的钱都是泰达用了，二建没有用一分钱。因此我单位不承担责任。请求二审法院驳回鞍钢的上诉，支持我们的上诉请求。

上诉人太原二建上诉请求：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020)辽0302民初656号民事判决书第一项。二、依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条，确定我公司不承担被上诉人的责任。三、判决被上诉人返还错误扣划走我公司的171万元并赔偿利息损失（2012年1月5日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、判决被上诉人自行承担其考察晋中泰达钢结构有限公司且签订并履行涉案合同失误被骗的全部责任。五，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案已历经十年，因地方保护违法裁判造成我公司第二次上诉。本案的客观事实是：2011年11初，鞍钢经过对晋中泰达厂房和设备的考查，将其承揽的太重钢结构工程转包给没有资质的泰达并开始施工。近一个月后，了解到泰达法人李永平是在取保候审期间且债务巨大。为保证鞍钢与其甲方的合同履行，转嫁其与泰达的合同风险，鞍钢和泰达以应付鞍钢的甲方检查资质为由共同找到我公司，12月1日借用我公司合同专用章，让泰达以我公司的名义与鞍钢签订了涉案合同。正如原审时鞍钢自己的证人苏蔓在做证时说的，实际生产的一直是泰达公司。12月下旬，鞍钢因法院查封，又找不到李永平、段丽珍，12月28日来我公司，隐瞒了其己在榆次工业园区派出所报案，让我公司在其早打印好的、有傅宝刚签字的报案材料上盖章。表面上看是让我公司和鞍钢一起举报李永平诈骗，实际上是为了转嫁其支付泰达180万的风险做准备。元月5日鞍钢竟编造虚假事实起诉了我公司，铁东法院不顾我公司提交泰达法人李永平的立案决定书、追加泰达为被告的申请，不依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》10、11、12条将案件移送gongan部门，也不追加泰达为本案当事人，下达错误判决，让我公司承担对鞍钢的全部责任并扣划了我公司171万元。因铁东法院不支持我公司邮寄提出上诉和缓交上诉费申请，我公司向检察院申诉。鞍山市两级检察院抗诉后鞍山市中级人民法院裁定提审本案，中止原判决的执行。但铁东法院仍然把扣划我公司的171万元给了鞍钢。鞍山市中级人民法院撤销铁东法院（2012)铁东民三初字第29号判决，发还重审。一审做出了和原判决内容完全一字不差的错误判决。我公司上诉后中院发回重审要求追加泰达为被告。鞍钢对泰达没有资质借用我公司合同章以我公司名义签订并履行涉案合同是明知的，鞍钢自己有责任。铁东法院重审后查明并认定涉案合同是无效合同，但判决我公司返还鞍钢724879.50元（50%款项）及利息是错误的。一、适用法律错误，第一项判决内容与审理查明的事实自相矛盾。刑事判决已经判决泰达公司法人李永平及其妻子刑事责任的同时也判决了他们对鞍钢的民事赔偿，铁东法院再判我公司承担对鞍钢的责任等于给鞍钢重复的赔偿，是错误的。本案不是普通的民事案件，是经济纠纷案件中涉及经济犯罪的案件，应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，判决我公司不应承担鞍钢的责任。所以铁东法院适用法律与查明的事实相互矛盾。2、即便按铁东法院适用的《合同法》第五十八条，我公司也不应承担鞍钢的责任。我公司没有收管理费也没有使用过鞍钢款项。我公司提交的93105元的税款明细也证明我公司只留了税金。我公司没有因涉案合同取得分文财产，不应我公司返还鞍钢款项。二、铁东法院认定我公司收取5%的管理费没有事实依据，以鞍钢不向泰达主张权利为由，让我公司承担给付鞍钢50%的款项错误。1、我公司提供的主管税务局的证明和留93105元税金的明细足以证明，我公司只扣了税金，没有收管理费。泰达主管财务的段丽珍供述“材料进了泰达，鞍钢验货后给太原二建打款180万元，二建扣税后给其公司打款170多万元”，也证明我公司没有收管理费。我公司也根本没有参与过他们合同的洽谈、管理和施工，只出借了合同章。铁东法院认定我公司收取5%的管理费没有事实依据，是错误的。2、鞍钢最早在gongan机关报案，请求追究泰达公司法人李永平和其妻子段丽珍的诈骗责任并为鞍钢追回款项。山西省高级人民法院（2013)晋刑二终字第232号裁定书在确定泰达法人李永平、段丽珍对鞍钢就涉案合同的诈骗罪名成立的同时也确定了对鞍钢返赃。鞍钢不主张泰达承担责任是知道泰达没有履行能力，这也证明当初鞍钢为转嫁风险才借用我公司合同章。铁东法院支持了这种为转嫁风险而恶意起诉的行为是错误的。泰达因涉案合同收取和使用鞍钢款项，应由泰达返还。既然鞍钢不向泰达主张权利，那么就应鞍钢自行承担其考察泰达且签订并履行合同失误被骗的全部责任。三、第一项判决没有写鞍钢如何返还错扣我公司的171万元，只写让我公司返还鞍钢款项50%即724879.50元及利息，使我公司无法申请执行退还171万，是地方保护行为，显失公平。综上所述，铁东法院（2020)辽0302民初656号民事判决书第一项错误，请求二审法院支持我公司的上诉请求。

鞍钢建设公司答辩称：太原二建的上诉请求超出了本案的原告诉诉讼请求由范围。除第一项上诉请求之外，均不属于本案审理范畴具体的答辩意见。同我方的上诉状相关内容一致。

原审被告泰达公司未答辩。

鞍钢建设公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告签订的钢构件委托制作合同；2.要求被告太原二建返还已付的构件加工款1449759元及相应利息（2012年1月5日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按市场报价利率计算）；3.要求被告太原二建赔偿原告经济损失15万；4.被告太原二建承担全部诉讼费。事实与理由：鞍钢建设公司将承包的太重集团榆次液压工业有限公司厂房建设工程中的钢结构件委托太原二建制作加工。双方约定太原二建按转化蓝图设计总量自购主材，在自有场地制作，2011年11月15日提供转化蓝图，2011年11月25日陆续提货，2012年1月10日全部完成。鞍钢建设公司与太原二建于2011年12月1日签订了一份《钢构件委托制作合同》，约定太原二建工期延误每日承担5000元罚金，如发生争议，在鞍钢建设公司所在地法院进行诉讼。合同履行过程中，鞍钢建设公司共支付给太原二建工程款180万元，太原二建提供了价值350241元的钢构件。2011年12月26日，鞍钢建设公司按约到太原二建制作场地联系提货时，发现太原二建为鞍钢建设公司加工的一部分构件被他人运去，未加工的其他构件已被法院查封。经了解，鞍钢建设公司向太原二建订作的构件由其转包给晋中泰达钢结构有限公司加工，因该公司负债，其所加工的构件及原材料被有关法院查封或执行，太原二建未按约定期限履行合同义务。鞍钢建设公司承包的工程应于2012年1月10日全部完成，但太原二建已无力在短时间内提供合同标的物，致使鞍钢建设公司合同目的无法实现。

一审法院认定事实如下：2011年12月1日，鞍钢公司（发包方、甲方）与太原二建（承包方、乙方）签订“钢构件委托制作合同”一份，主要约定：由太原二建承揽鞍钢公司承包的太重集团榆次液压工业有限公司高性能液压产品自主化产业基地柱塞泵厂房钢结构工程，工程地点：晋中榆次工业园区南谷段；工程内容：钢结构厂房制作、刷红丹底漆两遍；工期：2012年1月10日全部完成柱塞泵厂房钢结构主体框架；合同总价款暂定为675万元、违约责任：乙方延误工期每日处以5000元罚金并追究相应的违约责任，甲方有权单方解除合同；合同发生争议时由发包方所在地人民法院管辖。该合同签订后，鞍钢公司于2011年12月14日向太原二建支付工程款项80万元、又于2011年12月21日向太原二建支付工程款项100万元。太原二建分别于2011年12月16日以及12月22日向晋中顺丰工贸有限公司（泰达公司法定代表人李永平的妻子担任法定代表人的单位）分别支付757495元和949400元，合计1706895元。另查，山西省高级人民法院于2013年12月12日作出（2013）晋刑二终字第232号刑事裁定（被告人李永平、段丽珍犯抽逃出资罪与合同诈骗罪一案，原审被告为泰达公司），认定事实：……2011年11月，被告人李永平在上述合同无法履行的情况下，又和鞍钢榆次项目部负责人傅宝刚约定由泰达公司为该项目部制作厂房钢结构。后因泰达公司无制作钢结构的资质，被告人李永平经人介绍与太原二建口头约定，挂靠太原二建的资质做工程，太原二建扣除其工程预付款的5%作为管理费。2011年12月1日，在被告人李永平的协调下，鞍钢公司分两次向太原二建汇款180万元，太原二建扣除管理费后支付给被告人李永平1706895元。被告人李永平先后为鞍钢榆次项目部加工并安装钢构件价值350241元……其中鞍钢榆次项目部报案材料、情况说明记载为：……2011年11月25日，李永平、段丽珍承诺泰达公司具有雄厚的资金，有能力为项目部的工程垫资500万，而且有3000多平方米的厂房，有相应的同行业先进设备和技术人员。该项目部考察了泰达公司的厂房和设备后，轻信了他们的承诺，因泰达公司没有钢结构相关资质，于是协商找太原二建挂靠，项目部同意。李永平说已为项目部进了150吨制作钢结构的钢材，要求打款230万元，项目部先后分两次将180万元打入太原二建账户，让太原二建转付给李永平171万元、9万元是太原二建的管理费和税金……太原二建报案材料记载为：2011年12月2日鞍钢与泰达公司李永平等人共同来其公司，称鞍钢集团承揽了太重集团榆次液压工业有限公司高性能液压产品自主化产业基地柱塞泵厂房钢结构工程，鞍钢集团经过考察认为泰达公司有实力愿意与其合作，但泰达公司没有钢结构制作的相关资质，而鞍钢集团在晋中榆次的该项目的甲方要求须有资质的单位施工，于是找到太原二建，要求用该公司的名称与鞍钢集团签订合同，并称该业务只会为太原二建带来收益且不承担责任。为支持同行为兄弟单位以及其公司的效益，太原二建在鞍钢集团事先写好并盖章的合同上盖了该公司的财务章……被告人李永平供述记载为：2004年其注册成立泰达公司任法人代表……2011年11月左右，其通过朋友张宏斌认识了鞍钢公司项目经理傅宝刚……傅经过对其公司考察后决定与其公司签订协议。泰达公司没有安装钢结构的资质，其认识太原二建晋中分公司的张满云，太原二建有该资质……太原二建同意并与其商定口头协议，鞍钢通过太原二建支付泰达公司款项时，太原二建需留5%的管理费……并判决有：依法冻结的涉案赃款13万元，按比例返还被害单位；继续追缴被告人李永平的违法所得返还被害单位。再查，并此审理中，鞍钢公司不向泰达公司主张权利。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案，根据山西省太原市中级人民法院作出的（2013）并刑初字第6号刑事判决和山西省高级人民法院作出的（2013）晋刑二终字第232号刑事裁定查明事实，以及泰达公司法定代表人李永平在该刑事判决中的供述，泰达公司无相应资质其通过挂靠在太原二建的名下的方式与鞍钢公司签订《钢构件委托制作合同》，太原二建收取5%的管理费，泰达公司与太原二建系挂靠和被挂靠的关系，因此该合同系无效合同。同时根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案，从鞍钢建设公司太重榆次工程项目部《报案情况说明》、《报案材料》来看，鞍钢建设公司（太重榆次项目部）对于泰达公司没有相应资质靠太原二建，以太原二建的名义与鞍钢公司签订合同，并由泰达公司实际履行合同，自主施工制作钢结构件主观上是明知的，即鞍钢公司与太原二建对此均有过错，依法应承担相应的责任，根据本案实际情况和相关刑事判决认定事实，即太原二建和泰达公司应对鞍钢公司损失额1449759元（180万元-350241元）的50%即724879.50元及该资金占用期间的损失（结合鞍钢公司诉请故从其主张权利之日即自2012年1月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带给付义务，同时因相应刑事判决已判决返赃部分，故在给付款项时，如有返赃部分，应一并扣除。对鞍钢公司主张的违约责任，不予支持。再，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述生效的刑事裁定确认的事实可见，泰达公司与太原二建系挂靠和被挂靠的关系，两者在本案中存在共同的利害关系，与本案争议的诉讼标的具有同一性，属于必要共同诉讼，故本案追加泰达公司为被告参加诉讼，但因鞍钢公司不向其主张权利，故由太原二建承担给付义务。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、太原市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还鞍钢建设公司724879.50元及该资金占用期间的损失（自2012年1月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）（同时扣除刑事裁定执行实际返赃部分款项）；二、驳回鞍钢建设公司的其他诉讼请求。案件受理费19198元（原告已预交），由被告负担9599元，于本判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担9599元，应予退还9599元。保全费5000元，由鞍钢建设公司、太原市第二建筑工程公司各负担2500元。

本院二审期间，除收取管理费事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院另查明，李永平因涉嫌虚报注册资金罪在2011年10月25日被山西省晋中市榆次gongan分局刑拘，11月8日被取保候审。2011年12月1日，鞍钢建设集团与太原市第二建筑工程有限公司签订《钢构件委托制作合同》，将其承建的太重集团榆次液压工业有限公司高性能液压产品自主化产业基地柱塞泵厂房钢结构工程发包给太原二建。在合同签订前，泰达公司已经为鞍钢建设公司加工制作了350241元的钢构件。

另查，鞍钢建设公司在2011年12月28日以李永平涉嫌合同诈骗为由向山西榆次工业园区派出所报案进入刑事侦查程序。鞍钢建设公司在报案材料中，明确说明，该公司实地考察了泰达公司厂房、设备，轻信了的他们的承诺，但是晋中泰达钢结构有限公司却没有钢结构相关资质，于是与我们协商找太原二建挂个名，我公司同意。因李永平还涉及对案外人元跃公司的诈骗嫌疑，该公司在先向山西省清徐县gongan局报案。故榆次工业园区派出所将鞍钢建设公司的报案移送至清徐县gongan局并案侦查。2012年4月15日因涉嫌合同诈骗罪被清徐县gongan局刑拘，5月21日被逮捕。2013年8月13日，太原市中院作出（2013）并刑初字第6号刑事判决。数罪并罚，判处李永平有期徒刑十二年。罚金20万元

2012年1月5日，鞍钢建设公司以太原市第二工程公司为被告向铁东法院起诉。该院2012年6月14日作出（2012）铁东民三初字第29号民事判决书。

本院认为：本案所争议的主要问题为鞍钢建设公司要求太原二建返还构件加工款1449759元有无事实和法律依据。这一问题首先应审查山西省高级人民法院232号刑事裁定和山西省太原市中级人民法院第6号刑事判决认定事实是否正确及泰达公司与上诉人太原二建之间的法律关系性质二个问题。

首先，山西省高级人民法院232号刑事裁定和山西省太原市中级人民法院第6号刑事判决认定事实是否正确。两份刑事裁判均已经发生法律效力。且对鞍钢建设集团为李永平诈骗案受害单位的认定，与鞍钢建设集团以李永平涉嫌诈骗嫌疑报案的事实相吻合。故两份裁判认定事实正确。

其次，泰达公司与上诉人太原二建之间存在的法律关系性质。太原二建主张其与泰达公司之间为借用公章的关系。根据本案诉讼过程中查明的事实，泰达公司借用太原二建的施工资质、并以太原二建的名义与鞍钢建设公司签订合同。鞍钢建设公司在合同履行过程中通过太原二建向泰达公司支付构件加工款。因此泰达公司与太原二建之间符合挂靠法律关系的构成特征，二公司之间应为挂靠关系。太原二建主张其仅为出借公章，没有法律依据。但一审判决认定太原二建收取管理费和税费9万余元。上诉人太原二建提供的税务机关的证明，证明了相关工程款的税费收缴情况，一审法院对管理费的认定，没有事实依据。

关于鞍钢建设公司要求解除合同并由太原二建返还构件加工款1449759元有无事实和法律依据的问题，合议庭评析如下：

首先，鞍钢建设公司在提起本案的民事诉讼前，对泰达公司李永平存在利用合同进行诈骗的问题已经做出判断。鞍钢建设公司在2011年12月28日以李永平涉嫌合同诈骗为由向山西榆次工业园区派出所报案进入刑事侦查程序。因李永平还涉及对案外人元跃公司的诈骗嫌疑，该公司在先向山西省清徐县gongan局报案，故鞍钢建设公司的报案移送至该局与元跃公司案一并侦查。可见，本案所涉纠纷，刑事程序启动在先，但鞍钢建设公司在本案2012年的一审中未如实向人民法院陈述以上事实，导致人民法院作出民事判决。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、十一条的规定，本案在2012年一审时即应驳回鞍钢建设公司的起诉并移送gongan机关。山西省太原市人民法院2013年8月13日作出的（2013）并刑初字第6号刑事判决，对本案所涉加工承揽合同确认为李永平犯合同诈骗罪的一起事实。判决第四项为：清徐县gongan局继续追缴被告人李永平与段丽珍的违法所得，依法返还被害单位。该判决经山西省高级人民法院（2013)晋刑二终字第232号刑事裁定维持生效。故鞍钢建设公司的损失补救已经由生效刑事判决予以确认，其要求太原二建返还已支付的加工件款及利息没有事实和法律依据。

其次，上诉人鞍钢建设公司作为一个专业的建设施工企业，是在清楚知晓泰达公司不具有相应的钢结构件加工安装资质、需挂靠其他有资质的企业的情况下，仍自愿将案涉的钢构件加工工作承包给泰达公司，并同意泰达公司挂靠具有钢结构资质的太原二建。可见，鞍钢建设公司明知太原二建是出借企业资质，而非真正的构件加工人。鞍钢建设公司在报案材料中明确陈述了该事实。山西省高级人民法院（2013)晋刑二终字第232号刑事裁定（该裁定书第9页）亦明确认定了该事实。因此，上诉人鞍钢建设公司与太原二建之间并不具有订立合同的真实意思表示，也未就委托加工钢构件工作事宜形成合意，双方不存在实质性的法律关系。泰达公司才是真正的合同当事人和实际加工人。鞍钢建设公司在诉讼中提供的证据也无法证明太原二建在被挂靠期间占有了其支付给泰达公司的款项。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条的规定：个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。因此，虽然法律规定了挂靠人与被挂靠人应为共同诉讼人，但鞍钢建设公司要求太原二建承担返还构件加工款的责任没有法律依据。太原二建不应承担返还构件加工款及赔偿损失的责任。

第三、本案原审原告鞍钢建设公司起诉请求为依法解除原、被告之间签订的《钢构件委托制作合同》。本案一审起诉时间为2012年1月5日，结案时间为2012年6月18日。本案实体法应适用《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的相关法律规定。经营中借用其他企业资质的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《合同法》第五十二条的规定，属无效民事行为。故本案所涉《钢构件委托制作合同》应确认为无效合同。而解除合同的前提是合同有效。而鞍钢建设公司并未提供证据证明太原二建在被挂靠期间占有使用了其支付给泰达公司的加工件款。因此，上诉人鞍钢建设公司要求解除该合同的诉讼请求、太原二建返还其支付的加工件款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

原判决被改判的，原审原告依据判决取得的财产应通过原审法院执行回转程序执行返还。太原二建要求二审判决鞍钢建设公司返还其执行取得的财产，并赔偿占用资金期间的利息损失，没有法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人太原二建的部分上诉请求成立；上诉人鞍钢建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。经本院民事审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽03民初656号民事判决；

二、鞍钢建设集团有限公司与太原市第二建筑工程公司签订的《钢构件委托制作合同》无效；

三、驳回鞍钢建设集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费19198元、财产保全费5000元，由鞍钢建设集团有限公司负担。二审案件受理费38038元，由上诉人鞍钢建设集团有限公司负担。上诉人太原二建预交20190元，由上诉人鞍钢建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人太原市第二建筑工程公司。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘 晓 强

审　判　员　王　　叶

审　判　员　杨 向 东

二〇二二年十二月二十六日

法官　助理　孙 明 杰

书记员（代　理）贺娜