北京嘉轩房地产开发有限公司承揽合同纠纷审判监督民事判决书

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）高民提字第1866号

抗诉机关：北京市人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人、原申请再审人）：北京嘉轩房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区。

法定代表人：阎峥，总经理。

委托代理人：张旗，北京市嘉和律师事务所律师。

委托代理人：张清楠，北京市嘉和律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：北京东方中电电气工程有限公司，住所地北京市平谷区。

法定代表人：张道山，总经理。

委托代理人：郑瑞，北京市新开律师事务所律师。

北京嘉轩房地产开发有限公司（简称嘉轩公司）因与北京东方中电电气工程有限公司（简称东方中电公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院2009年6月25日作出的（2008）一中民再终字第8868号民事判决，向检察机关申诉。北京市人民检察院于2013年1月21日作出京检民抗字（2013）第5号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月27日作出（2013）高民抗字第1248号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员裴桂华、张瑞雪出庭。嘉轩公司的委托代理人张清楠、原委托代理人张雪娇，东方中电公司的委托代理人郑瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方中电公司起诉至北京市海淀区人民法院称：2006年1月，东方中电公司与嘉轩公司就嘉轩城市花园（2X1600＋2X1250）KVA和2X630KVA变电室的安装工程进行协商。2006年1月26日，嘉轩公司向东方中电公司发出中标通知书，确定东方中电公司为该工程的中标人，中标总金额为620万元。后东方中电公司依约履行并进行相关设计及设备采购等工作，但嘉轩公司却未能按约履行，故诉至法院。请求判令嘉轩公司：1、解除双方的合同关系；2、赔偿经济损失360万元；3、赔偿其他经济损失14.28万元。

嘉轩公司辩称：1、本案案由应为建设工程招投标纠纷，而非承揽合同纠纷。嘉轩公司在《中标通知书》中明确约定嘉轩公司与东方中电公司需签订《工程承包合同》，而非《承揽合同》，且嘉轩公司需要设备均为通用设备，无需特殊定做。2、嘉轩公司在《中标通知书》中要求东方中电公司于2006年2月8日前到嘉轩公司洽商签订正式合同，但东方中电公司未予签订，因此，双方不存在合同关系，更无需解除。3、东方中电公司无任何依据擅自订货，嘉轩公司无需承担其经济损失。

北京市海淀区人民法院一审查明，嘉轩公司系嘉轩城市花园项目的开发商。在开发过程中嘉轩公司采取招标方式确定嘉轩城市花园（2＊1600＋2＊1250）KVA和2＊630KVA变配电室的承建方。嘉轩公司招标后，东方中电公司向嘉轩公司投送了工程预算书。嘉轩公司于2006年1月26日向东方中电公司发出了《中标通知书》，内容为：根据贵公司提供的“嘉轩城市花园（2＊1600＋2＊1250）KVA和2＊630KVA变配电室”的工程预算书和贵公司的承诺“北京东方中电电气工程有限公司保证在外电源同时发电的前提下于2006年4月10日前发电，逾期一天愿承担北京嘉轩房地产开发有限公司对业主4万元每天的赔偿金”的内容，经评标委员会评审，现确定贵单位为嘉轩城市花园（2＊1600＋2＊1250）KVA和2＊630KVA变配电室工程的中标人；中标工程总金额：620万元。付款方式为：合同签订后7个工作日内支付东方中电公司合同总价的20％作为工程预付款，全部设备到场后支付东方中电公司合同总价60％的工程款，发电前一次性付清全部款项，且东方中电公司同时付给嘉轩公司合同总价5%的有效期两年的银行保函作为质量保证金。请在接到中标通知书后，于2006年2月8日前到嘉轩公司商洽签订工程承包合同事宜。

此后，双方未于2006年2月8日前签订书面合同，东方中电公司对此的解释是因为嘉轩公司要求降低价款，嘉轩公司对此的解释是东方中电公司主动弃标。但双方均未提交书面证据加以证明。

2006年1月18日，嘉轩公司向北京电力公司朝阳供电公司（以下简称朝阳供电公司）递交《关于嘉轩城市花园变配电室工程设备选厂来函》，内容为：嘉轩房地产开发有限公司变配电工程，依据高基字第YK20040451号高压供电方案，经考察、调研生产商的相关资质、生产能力、生产环境、地区业绩、售后服务及有针对性的配置询价，经专家组预选三家生产商进行竞争性谈判招投标，最终选用以下厂商的设备（见附表）。我方保证对所选电气设备质量负责，并严格按照北京电力公司电力规程规范标准，落实各项技术反措内容。

设备名称

厂商

规格型号

数量

备注

高压柜

上海电气公司有限公司

KYN28A－12

12台

变压器

广州番禺骏发电力设备有限公司

SCB9-1250KVA／10

SCB9-1600KVA／10

2台

2台

低压柜

上海电气公司有限公司

GCK-0.66

36台

直流屏

北京合欣机电有限责任公司

GZS10P-65AH／220V-M

2006年1月18日，嘉轩公司向朝阳供电公司递交《关于嘉轩城市花园变配电室工程设备选厂来函》，内容为：我方

嘉轩房地产开发有限公司变配电工程，依据高基字第YK20030337号高压供电方案，经考察、调研生产商的相关资质、生产能力、生产环境、地区业绩、售后服务及有针对性的配置询价，经专家组预选三家生产商进行竞争性谈判招投标，最终选用以下厂商的设备（见附表）。我方保证对所选电气设备质量负责，并严格按照北京电力公司电力规程规范标准，落实各项技术反措内容。

设备名称

厂商

规格型号

数量

备注

高压柜

北京北方开关厂

XGN15

10台

变压器

广州番禺骏发电力设备有限公司

SCB9-630KVA／10

2台

低压柜

上海电气公司有限公司

GCK-0.66

10台

东方中电公司持有以上两份函件的原件。

2006年1月28日，东方中电公司与上海电气公司签订《工业品买卖合同》及附件，约定东方中电公司向上海电气公司购买高压中置柜12台，低压配电柜46台，高压环网柜10台，总价款310万元，交货方式、地点为汽运北京嘉轩城市花园配电室施工现场。结算方式、时间及地点为：合同签订3日内预付30％合同款即93万元，所有产品发货前再支付合同款的40％即124万元，余款自货到现场30日内付清。

2006年2月8日，嘉轩公司向朝阳供电公司递交委托书，内容为：我单位在朝阳区太阳宫新建“嘉轩城市花园”居民住宅小区，规划总建筑面积约19.8万平方米。北京电力公司高压供电方案：高基字YK20030337号、YK20040451号已获贵司批准。现委托具有电力施工专业资质的北京东方中电电气工程有限公司负责施工、办理相关用电手续。东方中电公司持有该委托书原件。

2006年2月17日，上海电气公司北京销售部经理黄玲海陪同嘉轩公司马振华、兰哲侃、朱晓捷三人赴沪考察上海电气公司设备生产情况，马振华等3人于次日返京。

2006年7月20日，东方中电公司与上海电气公司签订协议书，约定乙方（东方中电公司）于本协议签订后10日内一次性向甲方（上海电气公司）支付货款310万元及违约金50万元。甲方为乙方生产的设备，暂由甲方提供场所代为保管，所发生的保管费用由乙方承担（具体标准为680元／天）。该协议经北京市海淀区第二公证处于2006年7月20日作出（2006）京海经证字第0727号公证书。2006年8月10日，北京市海淀区第二公证处作出（2006）京海强执字第010号强制执行公证书。2006年10月11日，北京市海淀区人民法院向东方中电公司送达（2006）海民执字第12493号执行通知，通知东方中电公司履行强制执行公证书确定的义务，交纳3742800元。

庭审中经询问，嘉轩公司表示嘉轩城市花园变电室工程已交由其他单位施工。东方中电公司表示该公司与上海电气公司签订的《工业品买卖合同》中包括的10台高压环网柜系委托北京北方开关厂代为生产，价款合计为505240元。

又询，东方中电公司表示上海电气公司所生产的设备现由位于上海市嘉定区的上海电气公司代为保管。

上述事实有中标通知书、工业品买卖合同、委托书、强制执行公证书、机票、关于嘉轩城市花园变配电室工程设备选厂来函及庭审笔录等在案佐证。

北京市海淀区人民法院一审认为，本案的争议焦点主要有两点：一是双方之间是否存在承揽合同关系；二是嘉轩公司是否应赔偿东方中电公司经济损失；法院就以上两点分别加以论述：关于双方之间是否存在承揽合同关系的问题，嘉轩公司辩称双方之间并无合同关系，理由有两点：一是《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”二是《中标通知书》中确定“请在接到中标通知书后，于2006年2月8日前到我单位商洽签订工程承包合同事宜”。归纳以上两点意见，可以看出嘉轩公司认为双方之间并无合同关系的理由，一是按《招标投标法》第四十六条的规定，本案合同属于要式合同，即应以书面合同形式作为合同成立要件，二是双方已约定2006年2月8日订立书面合同，但东方中电公司在约定日期未前来签订书面合同，属于弃标行为，《中标通知书》自动终止。对此法院认为，首先《招标投标法》第四十六条同时规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条规定意为双方所签订的书面合同内容应与投标人的投标书和招标人的中标书内容相一致，而本案中嘉轩公司向东方中电公司发出的《中标通知书》，结合嘉轩公司向朝阳供电公司递交的两份函件，已具备了标的、数量、质量、规格、型号、生产厂家、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任等履行合同的主要条款，完全具备履行合同的条件。依据我国合同法的规定，中标通知书的性质属于承诺，东方中电公司在接到《中标通知书》后并未提出异议，表示该公司已完全接受嘉轩公司的承诺，嘉轩公司与东方中电公司的意思表示一致。通过法院已认证的双方当事人提交的证据及庭审中查明的事实，可以认定在2006年2月8日及之后，发生以下事实：嘉轩公司于2006年2月8日向朝阳供电公司出具委托书，告知朝阳电力公司由东方中电公司负责施工、办理相关用电手续；嘉轩公司于2006年2月17日派员赴上海电气公司考察设备生产情况。由此可以看出嘉轩公司在2006年2月8日及之后，也一直在按《中标通知书》约定的内容履行。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。东方中电公司与上海电气公司签订合同采购设备的行为属于履行主要义务。因此法院对嘉轩公司双方之间不存在合同关系的辩称不予采信。并认定嘉轩公司与东方中电公司之间成立承揽合同关系，该合同关系自双方当事人意思表示达成一致时成立，即于2006年1月26日东方中电公司收到嘉轩公司《中标通知书》时成立。

关于嘉轩公司是否应赔偿东方中电公司经济损失的问题，法院认为，嘉轩公司与东方中电公司签订的承揽合同一经成立，即对双方当事人具有法律约束力。嘉轩公司于2006年1月18日向朝阳供电公司递交两份函件，其中确定了所采用的设备名称、生产厂商、规格型号、单位数量，东方中电公司持有以上两份函件的原件，证明东方中电公司已知晓以上情况。在2006年1月26日嘉轩公司向东方中电公司发出《中标通知书》，双方当事人意思表示已达成一致后，东方中电公司按2006年1月18日两份函件中确定的内容与生产厂商签订买卖合同，订购生产设备是该公司履行合同的行为，且符合合同约定。嘉轩公司于2006年2月8日向朝阳供电公司出具委托书，委托东方中电公司按照已获批准的供电方案负责施工、办理相关用电手续，以及此后嘉轩公司于2006年2月17日派员赴上海电气公司考察设备生产情况的行为可以看出，嘉轩公司也是在实际履行该合同，并且对东方中电公司与上海电气公司签订买卖合同的行为是认可的。在此之后嘉轩公司将嘉轩城市花园变电室工程交由其他单位施工的行为，可以表明该公司以实际行为表明不履行主要义务，同时造成嘉轩公司与东方中电公司所订立的承揽合同已实际无法履行，因此法院对东方中电公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，嘉轩公司拒绝履行合同的行为已给东方中电公司造成了经济损失，其中包括东方中电公司应赔偿上海电气公司的货款、违约金及设备保管费用，对此嘉轩公司应予赔偿。嘉轩公司辩称东方中电公司与上海电气公司签订的合同中包括了10台高压环网柜，而2006年1月18日函件中对这10台高压环网柜确定的生产厂家为北京北方开关厂，东方中电公司表示其与上海电气公司买卖合同中包括的这10台高压环网柜系由上海电气公司委托北京北方开关厂生产，但并未提交证据加以证明，且嘉轩公司对此亦不认可，因此这10台高压环网柜的货款应由东方中电公司自行负担。东方中电公司与上海电气公司买卖合同中其他的12台高压中置柜及46台低压配电柜，应予返还嘉轩公司。现此批设备存于上海电气公司处，东方中电公司在返还前应保证此批设备不被转移、变卖、毁损、灭失。北京市海淀区人民法院作出（2006）海民初字第16287号民事判决书：（一）自判决生效之日起解除东方中电公司与嘉轩公司于2006年1月26日订立的承揽合同关系；（二）嘉轩公司于判决生效之日起10日内赔偿东方中电公司经济损失3237560元；（三）东方中电公司于判决生效之日起10日内返还嘉轩公司12台高压中置柜和46台低压配电柜（设备清单附后，由嘉轩公司自提）；（四）驳回东方中电公司的其他诉讼请求。

嘉轩公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉称：1、一审法院对本案合同定性有误，该合同应为施工合同而非加工承揽合同。2、一审法院没有查明事实就认定嘉轩公司与东方中电公司之间的合同关系成立是错误的。因为本案属于配电室的工程招标，双方纠纷发生在招标之后因为没有签订合同而导致的纠纷。这次招标有其特殊性：因为这次招标的文件是已经过期的方案，故这次招标只是初步招标，图纸及方案都没有经过审核。根据电力法的有关规定，所有的电力施工必须使用经过电力部门审核的图纸，所以这次单纯投标后并不表明合同就成立。3、一审法院完全采信东方中电公司提交的公证书作为对方损失的依据是错误的，公证书只是双方合议的产物，内容不属实。4、一审法院没有对东方中电公司的相关过错做出认定。本案东方中电公司存在过错其应当承担全部责任。嘉轩公司在1月28日发出中标通知后，在图纸没有经过审核的情况下，东方中电公司就擅自与上海电气公司签订供货合同，在签订供货合同同时也违反了图纸的约定，与招标文件不符。在2006年2月8日，双方产生争议后东方中电公司应当通知上海电气公司停止继续生产，防止损失扩大，但其没有这样做。这也是东方中电公司的主要过错，根据国家电力法的有关规定，电力施工必须依据供电部门审核的图纸实施，而且东方中电公司与上海电气公司的合同中也约定了要按照朝阳供电局审核的图纸，他们没有审核的图纸就订立了合同，是东方中电公司的主要过错。5、二审通过现场勘验证明了所有产品都不是二月份生产的，但是对方没有提供证据证明实际生产的日期，所以嘉轩公司认为这些产品是东方中电公司在一审诉讼之后才生产的。6、本案是基于招、投标文件而产生的纠纷，由于双方没有签订正式的合同，招、投标文件就是最重要的法律文件，从现场勘验的设备来看，所有的开关都违反招标文件的规定，生产的机器即便符合招标图纸，但图纸没有经过审核，即没有达到生产的条件，在这种情况下，对方擅自生产所造成的损失应当由东方中电公司承担。综上，请求二审法院依法改判。

东方中电公司辩称：1、对于时间问题，由于嘉轩公司赶工期，所以东方中电公司与厂家签订合同的时间比较紧。嘉轩公司在2月17日在厂家考察了相关设备的生产进度，证明嘉轩公司一直有与东方中电公司有合作的意愿。2、东方中电公司认为其是完全按照合同履行的，至于相关损失是明确的，东方中电公司与厂家签订了公证书，由于合同中约定的违约金数额比较高，签订协议是为了减少东方中电公司与嘉轩公司的损失。3、东方中电公司是在诉讼中才得知嘉轩公司又委托他人履行合同的，在此之前一直在积极履行合同，并非没有生产完毕。综上，请求二审法院驳回嘉轩公司的上诉请求，维持一审法院判决。

北京市第一中级人民法院二审审理期间，嘉轩公司为支持其上诉请求向法院提交如下证据：1、嘉轩公司与北京华明远供电工程安装有限责任公司（简称华明远公司）就本案所涉工程签订的建设工程施工合同。证明东方中电公司弃标，嘉轩公司与第三方重新签订了合同且已履行完毕，同时以这份合同作为比照，东方中电公司与上海电气公司的合同依据不成立，同时证明嘉轩公司与东方中电公司的合同关系不成立，中标后就应当签订合同，如果没有签定合同，则证明双方之间没有合同关系。2、变配电室工程报审图纸、审批后的图纸。3、重新审批后的两份供电方案。证明原中标时的审批方案已过期必须重新审批。4、情况说明。证明嘉轩公司在2006年2月17日去上海与本案无关。5、低压开关对照表。证明东方中电公司生产的低压柜的主要配件与招标图纸不符。东方中电公司对上述证据的真实性无异议，法院对上述证据的形式真实性亦予以确认。

东方中电公司在二审审理期间向法院提交如下证据：1、中标工程图纸。证明东方中电公司系按上述图纸定货并组织生产的。2、货物照片。证明货物已生产完毕。3、投标书。证明中标的依据及定货生产的依据。4、供货证明。证明上海哲伟机电设备有限公司的产品已于2006年3月5日送到上海电气公司。5、供货证明。证明上海众溢达电气有限公司的货物已于2006年3月10日送至上海电气公司。6、银行传票。证明北京市海淀区人民法院于2005年12月4日将3748542元从东方中电公司的帐户内扣划。7、产品报价单。证明涉案部分产品的询问报价。嘉轩公司对上述证据中的证据1－3真实性无异议，法院对其真实性亦予以确认。嘉轩公司对证据4认为有涂改、证据5没有原件、证据6虽与原件核对，但对原件的真实性无法合实，证据7与嘉轩公司的询价有误差，故对上述证据的真实性不予确认。经审查，由于嘉轩公司已将证据6与原件核对，法院对证据6的形式真实性予以确认。法院对东方中电公司提交的证据4、5、7的真实性不予确认。

法院在2007年5月10进行现场勘验并作了现场勘验笔录、同时，法院委托北京市价格认证中心作出的财产价格鉴定结论书。由于双方当事人对上述证据的真实性均无异议，上述证据亦作为认定本案事实的证据。

依据上述证据、双方当事人在一审时提交的证据及一、二审审理期间双方当事人的陈述，法院查明以下事实：1、一审法院已查明的事实无误。2、嘉轩公司于2006年1月26日向东方中电公司发出中标通知书后，东方中电公司为保证履行中标通知书中要求的在2006年4月10日前发电的内容，于2006年1月28日与上海电气公司签订了《工业品买卖合同》。3、嘉轩公司在二审审理期间陈述，嘉轩公司在发出中标通知书后又认为由于审批后的工程图纸有变动，工程价款亦应相应的予以变更，遂明确告知东方中电公司如果工程价款高于580万元嘉轩公司就不再与东方电气公司签订合同。东方中电公司对变更中标价款的提议表示拒绝，坚持工程价款不能低于620万元，双方未能在2006年2月28日签订合同。4、东方中电公司在2006年5月18日向北京市海淀区人民法院起诉，要求嘉轩公司继续履行合同，支付预付款124万元。诉讼中，嘉轩公司称其已与第三方签订了施工合同且已履行完毕，东方中电公司遂于2006年9月15日变更诉讼请求为解除合同并由嘉轩公司赔偿其实际损失。5、二审审理期间，嘉轩公司提供了其在2006年4月29日与华明远公司签订的新的建设工程施工合同。该合同约定工程造价为440万元，已履行完毕。6、依据双方当事人确认的中标图纸，法院于2007年5月10日到上海电气公司现场勘验，东方中电公司委托生产的高压柜12台与中标图纸一致，而46台低压柜中所有开关生产厂家、型号与中标图纸不符，但该46台低压柜开关的生产厂家与型号与东方中电公司与上海电气公司签订的合同中约定的生产厂家、型号是一致的。7、嘉轩公司认为上述高压柜及低压柜的生产日期是在3月份之后，因为主要原器件的制造日期是在3月份以后。东方中电公司对电气开关的生产日期在3月份之后的事实予以认可，但对此的解释是由于嘉轩公司要求的生产日期紧，上海电气公司先生产出了机身，这样有的电气开关晚到后东方中电公司也可以直接组装使用，该过程并不会实际影响工程的进度。8、针对46台低压柜中开关的实际价值的确定问题，法院应东方中电公司的申请，委托北京市价格认证中心进行了财产价格鉴定，该价格认证中心于2007年8月24日经询价认定在2006年3月至4月间该低压柜开关的价值为425050元。

北京市第一中级人民法院二审认为，虽然东方中电公司中标后，嘉轩公司未与东方中电公司实际签署正式的合同，但双方当事人在招、投标文件及中标通知书中承诺的内容就是双方当事人达成一致的真实意思表示。从嘉轩公司给东方中电公司出具的中标通知书的内容看，嘉轩公司同意委托东方中电公司从事嘉轩城市花园（2＊1600＋2＊1250）KVA和2＊630KVA变配电室的工程，而本案纠纷中的高压柜、低压柜的加工制作系该配电室工程的重要部分，故本案所涉的法律关系应为嘉轩公司委托东方中电公司向嘉轩公司指定的生产厂家订购嘉轩公司招标图纸中的高压柜、低压柜等变电设备以达到嘉轩公司招标的变配电室工程安装需要时而产生的法律关系，从本案中高压柜、低压柜的加工定作的特点看，该高压柜、低压柜的制作属于按图纸要求定作的特定物，符合承揽合同关系的法律特征，故一审法院将本案定性为承揽合同纠纷正确。同时，一审法院认定该承揽合同关系真实合法有效，法院亦予以确认。

本案涉及的首要问题是东方中电公司中标后未能与嘉轩公司签订合同的责任应当由谁承担，本案所涉承揽合同的主要内容如何确定。对此，法院认为，嘉轩公司向东方中电公司发出中标通知书后又以审批后的工程图纸有变动，工程价款亦应相应变更为由，告知东方中电公司如果工程价款高于580万元就拒绝再签合同。嘉轩公司的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第九条、第四十五条第二款的相关规定。嘉轩公司对需要国家审批的项目进行招标前应当先履行审批手续方能招标，但其未予履行先行审批义务就使用已过期的审批图纸进行招标，嘉轩公司违法招标的后果应当由其自行承担。现其上诉称其招标行为只是初步招标没有法律依据，法院不予采信。其次嘉轩公司作为招标人，在中标通知发出后依法不得擅自改变中标结果，但其却擅自要求降低中标价款，由此导致嘉轩公司与东方中电公司之间不能签订书面合同。嘉轩公司的上述行为存在主观过错，依法应当对合同不能签订的后果承担相应的法律责任。

东方中电公司中标后，虽然由于嘉轩公司的过错导致书面合同未能签订，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、四十六条之规定，嘉轩公司的招标文件和东方中电公司的投标文件中的内容均可作为双方承揽合同关系的主要内容，法院亦可以据此确定双方当事人的主要权利义务。嘉轩公司称单纯中标不表明合同成立之辩称理由不成立。本案所涉高压柜、低压柜的生产厂家、规格型号等均以双方当事人在中标工程图纸中的约定为准。

关于东方中电公司在履行本案所涉承揽合同关系中是否存在违约问题，法院认为，由于东方中电公司中标后，嘉轩公司要求其保证在2006年4月10日前发电，否则东方中电公司应承担每逾期一天4万元赔偿金。考虑到时间紧迫的原因，东方中电公司为避免上述违约责任的承担，在未与嘉轩公司正式签订合同之前就与上海电气公司签订《工业品买卖合同》存在合理性。在该合同的履行过程中，东方中电公司提供了中标图纸要求上海电气公司据此生产，东方中电公司的该行为并无不当。嘉轩公司上诉称东方中电公司用未审核的图纸进行生产存在过错，法院认为，嘉轩公司用未经审核的图纸进行招标本身就存在过错，其又拒绝按中标通知的内容签订正式合同，在此情况下，中标的图纸就是承揽合同的主要内容，东方中电公司依据该中标图纸组织生产不存在过错。应当由嘉轩公司承担因招标图纸不符合法律规定而产生的法律后果。因此，嘉轩公司的该上诉理由不成立，法院不予采信。

关于东方中电公司是否应当及时中止与上海电气公司的合同，是否存在扩大损失的问题，嘉轩公司称东方中电公司应当在2006年2月8日双方未能签订书面合同后就及时通知停止生产，防止损失的扩大。对此，法院认为，双方虽未在2006年2月8日签订书面合同，但嘉轩公司并未明确要求解除中标通知书的效力。在该中标通知书未予解除的情况下，东方中电公司中止与上海电气公司的买卖合同将面临双重违约可能。事实上，东方中电公司在本案诉讼中一直要求继续履行合同，直到嘉轩公司明确表示其已与案外人签订合同且工程已履行完毕后，东方中电公司才变更其诉讼请求为要求赔偿损失。据此，法院认为，东方中电公司并不存在故意扩大损失的故意，嘉轩公司的该上诉理由不能成立，法院不予采信。

关于嘉轩公司称上海电气公司生产的产品时间均在2006年2月份之后，故其认为上海电气公司存在违约而且可以据此推断该产品系在一审诉讼后东方中电公司与上海电气公司串通后生产出来的一节，法院认为，从上海电气公司生产开关的时间均在2006年2月份之后的事实不能推断出该产品系东方中电公司在一审诉讼后与上海电气公司串通后生产出来的结论，故法院对嘉轩公司的该上诉理由不予采信。

关于东方中电公司与上海电气公司强制公证书中确定债务能否作为本案中东方中电公司的损失的问题，法院认为，东方中电公司中标后，为履行其在投标文件中的承诺，提前与上海电气公司签订了《工业品买卖合同》，上海电气公司按照买卖合同的约定生产出了合同约定的高压柜和低压柜，但由于嘉轩公司不履行标书中的义务，导致上述高压柜和低压柜无法供货，东方中电公司由此必须承担向上海电气公司支付310万货款及按日千分之四的标准计收的违约金。在合同责任明显的情况下，东方中电公司与上海电气公司签订强制执行公证书，将东方中电公司应付货款数额及违约金数额予以固定，东方中电公司的行为是为防止合同损失进一步扩大而采取的必要措施，法院对该行为的效力予以确认。依据该公证书及东方中电公司实际履行合同的情况，东方中电公司应当向上海电气公司支付货款及违约金合计为：3237560元，上述费用作为东方中电公司的损失在嘉轩公司违约的情况下，应当由嘉轩公司予以承担。

关于上海电气公司提供的低压柜中的电气开关与中标图纸不一致的问题，法院认为，东方中电公司与上海电气公司在合同中约定的开关就是中美合资正泰产品，但该约定与中标图纸不符。东方中电公司称用正泰公司的产品是与嘉轩公司洽商的结果，但嘉轩公司对此予以否认，在东方中电公司没有证据证明其主张成立的情况下，东方中电公司应当承担上述产品与中标图纸约定不符的责任。由于上述低压柜属于应嘉轩公司的要求特别定作的产品，在其中零件与合同不符的情况下，首先应当采用更换的方式予以补救，东方中电公司同意对上述零件予以更换，但嘉轩公司对更换后的低压柜亦不同意实际接收。事实上，嘉轩公司已与案外人重新签订了合同，生产了低压柜，如果判令由东方中电公司予以更换将扩大本案的损失，因此，法院从公平角度出发，对该节问题酌情处理，判令东方中电公司自行拆除上述低压柜开关，并将上述开关的价格从低压柜的总价值中予以扣除。综上，东方中电公司的实际损失为3237560元中扣减425050元，计2812510元，对此嘉轩公司应予赔偿。综上，法院认为，嘉轩公司的上诉请求中关于低压柜开关部分的上诉理由成立，法院予以支持。对于其他上诉理由因无相应的事实及法律依据法院不予采信。原审法院认定部分事实不清，证据不足，法院查清事实后依法改判。北京市第一中级人民法院作出（2007）一中民终字第3226号民事判决：（一）维持北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第16287号民事判决第一项；（二）撤销北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第16287号民事判决第二项、第三项、第四项；（三）嘉轩公司于判决生效后10日内向东方中电公司赔偿损失2812510元；（四）东方中电公司于判决生效后10日内自行将46台低压配电柜中的电气开关予以拆除（其产品名称、规格、型号均以北京市价格认证中心鉴定报告中所列明的内容为准）；（五）东方中电公司于判决生效之日起10日内返还嘉轩公司12台高压中置柜和46台低压配电柜（设备清单详见一审法院判决但不包括46台低压配电柜中的电气开关，由嘉轩公司自提）；（六）驳回东方中电公司的其他诉讼请求。

嘉轩公司向北京市第一中级人民法院申请再审称，1、原终审判决认定事实不清。（1）二审确认了关于一审认定的嘉轩公司于2007年2月17日派员到上海电器厂进行考察。而二审承办人到该厂核查时，该厂车间主任明确表示嘉轩公司的人员没有来过。对于二审核查的事实，二审判决没有认定，反而认定了与东方中电公司有利害关系的证人证明的事实。再审提交的新证据能够证明嘉轩公司没有到上海电器厂进行考察。（2）原终审判决书中的13页中关于“双方未能在2006年2月28日签订合同”。应当是双方未能在2月8日签订合同。（3）鉴定不是东方中电公司申请的，而是法院指定的。原审判决中认定是东方中电公司申请的有误。

2、原终审判决适用法律错误。（1）原判认定双方承揽合同关系错误，应为建设工程施工合同。（2）原判决判令嘉轩公司赔偿东方中电公司损失是错误的，该损失是东方中电公司恶意造成的。二审法院到上海电器厂调查的情况，可以证明上海电器厂加工定作的产品是在3月份以后生产的。（3）原判对46台低压配电柜开关的价格鉴定方法是错误的，该损失的认定没有事实依据。

东方中电公司辩称：不同意嘉轩公司的再审请求。东方中电公司是按照对方的图纸、订购函进行订货、加工的，本案应为加工承揽合同关系；嘉轩公司对双方没有签订合同负有主要责任；嘉轩公司在原审中已经表示到过上海，但没有说明去考察；关于损失的认定应当由法院裁判。

北京市第一中级人民法院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。

北京市第一中级人民法院再审认为：双方提交并认可的招投标文件，以及嘉轩公司向东方中电公司发出的《中标通知书》均可表明双方已经确立了法律关系。嘉轩公司委托东方中电公司向嘉轩公司指定的生产厂家订购图纸中所需要的高、低压柜等设备并进行安装的行为，符合承揽合同关系的法律特征。故原判对双方法律关系性质的认定并无不当。根据法律规定，双方当事人应全面履行约定的义务。虽然依据法院现场勘验及调查笔录，可以确定原判认定嘉轩公司人员到上海电器厂考察生产设备情况的事实证据不足，认定事实有误。但该事实的推翻并不影响原判认定嘉轩公司应承担赔偿东方中电公司的经济损失。首先，《中华人民共和国招标投标法》明确规定了招标人和中标人均不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因工程造价是合同实质内容之一，故嘉轩公司在向东方中电公司发出《中标通知书》后，要求对工程价款进行变动，致使双方未能签订合同，对此嘉轩公司应承担相应的法律责任。其次，嘉轩公司在《中标通知书》中规定签订合同最后期限的当日，在双方没有签订合同的情况下，仍向电力管理部门出具委托书，明确表示委托东方中电公司负责该工程的施工及办理相关用电手续。该事实表明嘉轩公司确认了双方的法律关系。再次，尽管东方中电公司是在未与嘉轩公司签订合同时即向上海电器厂订购了工程所需要的相关设备，但其是在收到《中标通知书》后，为积极履行投标时的承诺及内容而所为，且因嘉轩公司的责任导致该合同已无法实际履行，因此嘉轩公司理应赔偿东方中电公司因此所产生的经济损失。原判确定嘉轩公司赔偿东方中电公司的经济损失适用法律正确。嘉轩公司关于东方中电公司的经济损失是虚假的及鉴定方法不合理的主张，因其未提供充分证据予以证明，法院不予支持。北京市第一中级人民法院作出（2008）一中民再终字第8868号民事判决：维持北京市第一中级人民法院（2007）一中民终字第3226号民事判决。

北京市人民检察院抗诉认为：北京市第一中级人民法院（2008）一中民再终字第8868号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）嘉轩公司和东方中电公司对履约过程中因过错或履约不当造成的损失应各自承担责任。再审判决对东方中电公司的过错未予认定，适用法律错误。第一，嘉轩公司在招投标过程中存在过错，导致双方合同未能签订，应承担相应责任。第二，东方中电公司对其后续履约行为应承担履行不当的责任。（二）再审判决对最终损失的计算方法以及责任分配缺乏事实和法律依据。第一，再审法院对于46台低压配电柜损失的计算方法不当。第二，中标通知书约定的合同履行期限应截至2006年4月10日。第三，本案最终损失分担比例，应在排除东方中电公司不符合合同要求的履行部分后，剩余部分考虑各自责任大小由法院酌情确定分担比例。（三）本案所涉合同性质应为建设工程施工合同，再审判决认为属于承揽合同，缺乏事实依据。

本院再审过程中嘉轩公司称：第一，对方故意选择了法律上允许不签书面合同的承揽合同纠纷这一错误的案由，目的在于掩饰其未与我方签合同即“订货”的恶意过错和重大证据缺失。第二，从签约时间上看，对方与供货方的订货合同很可能是双方伪造的，我方在1月26日向对方发出中标通知书，对方即在1月28日大年三十赶到上海订货，并当即签约，有悖常理。从该合同的内容上看，对方与上海电器厂的合同约定“按审批后的图纸”，而1月28日图纸还未审批，使用品牌也与图纸不符，所谓的损失与我方无关。从该合同的履行上看，现场勘验时发现，其双方恶意串通的公证合同中所述已制作完成的10台高压环网柜根本就未生产。从损失的真实性上来看，对方主张的所谓损失，是其起诉后与供货方恶意串通制造的假损失。请求：1、撤销（2006）海民初字第16287号民事判决、（2007）一中民终字第3226号民事判决、（2008）一中民再终字第8868号民事判决。2、驳回被申请人全部诉请。3、诉讼费用由被申请人承担。

东方中电公司辨称：第一、关于本案事实争议焦点。2006年1月28日，申请人向朝阳供电公司致函，确定了配电工程设备的供应厂商及产品的型号、数量。同年1月26日，申请人向被申请人发出中标通知书，确定被申请人为中标人。工程金额为620万元，2006年4月10日前发电，逾期一天承担每日4万元的违约金。2006年1月28日，被申请人与申请人确定的厂商签署合同。2006年2月8日，申请人在未与被申请人签订合同的情况下继续委托被申请人办理用电手续。无论在以往还是本次庭审中，申请人认可被申请人所述，没有按约签署合同系申请人单方面要求将合同金额降低（减少160万元）所致，但其辩解理由是供电部门要求优化方案，又未能证明且庭审中代理人也表明没有证据证明。2006年2月17日申请人的项目人员兰哲侃等人与厂商经理黄玲海同往上海，有机票及证言为证，对被申请人主张其为考察设备生产情况而前往上海一节，申请人否认但不能给予合理解释。同时，申请人未按约定支付款项。在合同履行中，无论对于合同的缔约、履行，申请人都存在全面违约，此次纠纷系申请人单方毁约所致。第二、对于申请人提出的合同性质、鉴定方法的合理性等问题，原审均已作出处理。请求法院依法驳回其请求，维持原判。

本院再审查明，2006年4月29日，嘉轩公司与华明远公司签订《建设工程施工合同》，将本案涉案工程以440万元价格委托华明远公司承建。该合同已履行完毕。嘉轩公司确认上述行为未经招投标程序。

另查，一审期间东方中电公司提交飞机票载明：嘉轩公司马振华、朱晓捷、兰哲侃与上海电器厂经理黄玲海2月17日乘坐CA1549号航班抵达上海，18日马振华、朱晓捷、兰哲侃乘坐CA1516回京，用以证明嘉轩公司赴上海考察设备生产情况。嘉轩公司不予认可，称赴上海有其他事务，且二审期间，法院前往上海电器厂勘验，上海电器厂车间主任周庆曼证明上述三人没有来过。东方中电公司称嘉轩公司没有证据证明三人赴上海另有公务。法院勘验笔录第4页记载，周庆曼对三人来考察的事不知道，并不是没有来过。

本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，（一）关于本案纠纷的性质问题

虽然东方中电公司中标后，嘉轩公司未与东方中电公司实际签署正式合同，但双方当事人在招投标文件及《中标通知书》中的承诺是双方真实意思表示。从嘉轩公司给东方中电公司出具的《中标通知书》以及向朝阳供电公司出具委托书的内容看，嘉轩公司同意委托东方中电公司从事嘉轩城市花园（2×1600＋2×1250）KVA和2×630KVA变配电室的工程，而本案纠纷中的高压柜、低压柜的加工制作系该配电室工程的重要部分，故嘉轩公司委托东方中电公司向嘉轩公司指定的生产厂家订购嘉轩公司招标图纸中的高、低压柜等变电设备并进行安装的行为，符合承揽合同关系的法律特征，原审法院将本案定性为承揽合同纠纷并无不当。该承揽合同合法有效。

（二）关于损失承担的责任问题

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。双方所签书面合同内容应与投标人的投标书和招标人的中标书内容相一致。嘉轩公司作为招标人，未予履行先行审批义务就使用已过期的审批图纸进行招标，在中标通知书发出后又要求降低中标价款，由此导致双方未能签订书面合同。原审认定嘉轩公司的上述行为存在主观过错并无不当。

虽然东方中电公司中标后，考虑到时间紧迫，为避免违约责任，在未与嘉轩公司正式签订书面合同之前就与上海电器厂签订《工业品买卖合同》存在合理性，在该合同履行过程中，东方中电公司提供了中标图纸，要求上海电器厂据此生产。但东方中电公司明知该图纸未经审核，依据该图纸进行生产具有风险性。且上海电器厂生产的产品与图纸有诸多不符之处，东方中电公司不但没有要求其停止生产或纠正错误，反而与其签订强制执行公证书，对不符合合同约定部分未予扣除，亦未按法律规定要求其承担违约责任，而是全额支付货款及违约金，故东方中电公司对本案损失281.251万元应承担主要责任。

综上，原判认定事实、适用法律部分有误，本院再审应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院作出的（2008）一中民再终字第8868号民事判决；

二、维持北京市第一中级人民法院（2007）一中民终字第3226号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项。

三、变更北京市第一中级人民法院（2007）一中民终字第3226号民事判决第三项为：北京嘉轩房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向北京东方中电电气工程公司赔偿损失843753元。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28010元，由北京东方中电电气工程公司负担19607元（已交纳），由北京嘉轩房地产开发有限公司负担8403元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费28010元，由北京嘉轩房地产开发有限公司负担8403元（已交纳），由北京东方中电电气工程公司负担19607元（于本判决生效后7日内交纳）；审计费9500元，由北京东方中电电气工程公司负担6650元（已交纳），由北京嘉轩房地产开发有限公司负担2850元（于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　范　宏

审　判　员　　李　晓

代理审判员　　韩君贵

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　　史惠婷