***、湖北方康建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）鄂09民终1672号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月19日出生，汉族，住湖北省赤壁市。

被上诉人（原审被告）：湖北方康建设工程有限公司。住所地：湖北省黄梅县。

法定代表人：吴方，该公司经理。

原审第三人:李灰忠，男，1953年6月5日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。

原审第三人:湖北家好月圆置业有限公司。住所地：湖北省孝昌县。

法定代表人：胡志海，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人湖北方康建设工程有限公司（以下简称方康公司）、原审第三人李灰忠、湖北家好月圆置业有限公司（以下简称家好月圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院(2017)鄂0921民初1408号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销湖北省孝昌县人民法院(2017)鄂0921民初1408号民事裁定，指定原审法院继续审理本案。事实与理由：***与方康公司、李灰忠、家好月圆公司建设工程施工合同纠纷一案，***诉至湖北省孝昌县人民法院，经该院审理认定该院没有管辖权，驳回了***的起诉。***认为一审法院在认定上是不正确的。一审法院认定***与方康公司合同约定的既有仲裁又有起诉的条款无效，该院不享有管辖权。***认为该条款是针对仲裁而言，是当事人依据该条款申请仲裁则为无效，而不是针对起诉。本案为建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项的规定，本案系不动产纠纷，应属法律所规定的专属管辖，故湖北省孝昌人民法院依法享有管辖权。

***向一审法院起诉请求：1.判令方康公司立即返还履约保证金400000元；2.判令方康公司按银行3倍利息支付赔偿金至实际给付之日止；3.本案诉讼费用由方康公司负担。

一审法院认为：1.方康公司的住所地不在一审法院辖区，***依据双方《承包合同》第十五条“未尽事宜双方另行补充协议，协议不成可申请签订地劳仲裁或法院起诉”之约定选择在一审法院起诉，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效······”之规定，该约定条款应为无效，一审法院不能据此享有管辖权；2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，《最高人民法院关于适用的解释》第十八条“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地······合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”等规定，因本案所涉合同并未实际履行，双方当事人又没有约定合同履行地，故本案应由方康公司住所地人民法院管辖。上述意见经告知***的委托诉讼代理人，其亦表示认可无异。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（四）项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回***的起诉。***已交案件受理费7300元予以退还。

本院审理查明：2016年9月14日，***与方康公司签订《承包合同》，该合同第六条约定“合同履约保证金签订合同当天付40万元”；该合同第十五条约定“未尽事宜双方另行补充协议，协议不成可申请签订地劳仲裁或法院起诉”。方康公司亿达国际建材家居城项目部、***分别在该合同上签章、签名。2016年9月17日，方康公司亿达国际建材家居城项目部向***出具《收据》，该收据载明“今收到***履约金40万元”。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中，***是与本案有直接利害关系的公民；***起诉的被告明确；***的起诉有具体的诉讼请求和事实、理由；本案系建设工程施工合同纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围；***所诉第三人家好月圆公司的住所地在湖北省孝昌县人民法院辖区，故一审法院裁定驳回***的起诉属适用法律错误。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

（2017）撤销湖北省孝昌县人民法院(2017)鄂0921民初1408号民事裁定；

（2017）本案指令湖北省孝昌县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　刘　铮

审判员　胡　红

审判员　代绍娟

二〇一七年十一月二十四日

书记员　张　依