某某中、江苏海某某未来工业科技集团有限公司民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终375号

上诉人（一审原告、另案被告）：**中，男，1978年12月27日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：邵琼琼，江苏金乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕妍，江苏金乐律师事务所实习人员。

被上诉人（一审被告、另案原告）：江苏海**未来工业科技集团有限公司，住所地宜兴市环科园恒通路128号。

法定代表人：尹海日，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾卫康，江苏金陶都律师事务所律师。

上诉人**中因与被上诉人江苏海**未来工业科技集团有限公司（以下简称海**公司）竞业限制纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2021）苏0282民初5378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**中上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海**公司一审全部诉请或将案件发回重审。事实与理由：一、**中并未违反《竞业限制协议》。首先，**中掌握的技术是其自有技术并非海**公司的商业秘密；其次，一审中据以认定**中能够接触公司商业秘密的证据是海**公司电气工程师李某的证言，因李某与海**公司存在利害关系，故不能仅依据其证言来认定事实。二、海**公司与全体员工均签订了《保密协议》《竞业限制协议》，故对**中是否属于竞业限制人员的范围，应进行实质审查。三、无论宜兴市星空工业设备有限公司（以下简称星空公司）与海**公司是否具有竞争关系，均与**中无关。一审法院认定**中恶意违约，系认定错误，且协议中违约金金额约定过高，海**公司并未因此遭受任何损失，而违约金严重高于海**公司的实际损失，一审判决**中案协议全额承担违约金，对**中严重不公平。1.一审判决书中认为**中在任职期间其配偶与他人投资创办星空公司，经营与海**公司相同的业务，**中应当知晓但未告知，该认定属于强加给**中的义务。《竞业限制协议》的双方是**中及海**公司，并未明确延伸到家属、亲属等，故**中无告知义务，且其配偶亦只是被借用身份而已；2.星空公司仅为销售公司，并非生产制造型企业，与海**公司的经营模式完全不同。**中在挂职股东时并未对星空公司有任何实质性的管理或者介入，更未提供技术上的协助，亦未获得过任何权益；3.在海**公司提供仲裁及诉讼后，**中才意识到即使是挂名行为也可能给自己带来风险，已经及时抽离，足以说明**中主观上未有违反竞业限制义务的故意，行为上也及时止损。

海**公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**中向一审法院起诉，请求确认其没有违反竞业限制约定，无需支付违约金。

海**公司向一审法院起诉，请求判令**中：1.退还已发放的补偿金10129.17元；2.支付违约金1215500元。

一审法院认定事实：2019年7月，**中进入海**公司工作，担任生产部部长，双方签订书面劳动合同，期限自2019年7月1日起至2021年6月30日止。2019年11月25日，双方签订《员工保密协议书》，同时签订《竞业限制协议》。《竞业限制协议》载明“因工作需要，乙方（**中）接触到甲方（海**公司）的商业秘密，为保护甲方的商业秘密及其合法权益，确保乙方在职期间和离职后不与甲方竞业……”，并约定任职期间不得自营或为他人经营与甲方同类的业务，同时约定竞业限制的期限为离职后2年内，竞业限制的范围包括不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业工作，不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产；乙方不履行约定义务的，一次性向甲方支付违约金，违约金为乙方离开甲方前12个月的薪酬总额的10倍，乙方的违约行为给甲方造成损失的，应当赔偿甲方的损失。2020年9月1日，双方协商一致解除劳动合同，**中离职前月平均工资为10129.17元。2020年12月11日，海**公司向**中支付10129.17元，2021年2月26日，海**公司又向**中支付10129.17元。

2020年6月28日，**中的配偶何云以发起人的身份与其他四人共同出资，经宜兴市工商部门核准设立星空公司。2020年12月16日，何云等人将公司股权转让给**中，经工商部门核准，公司股东由五人变更为二人，即邓小福、**中。2021年3月11日，经宜兴市工商部门核准，星空公司变更股东为邓小福、孔保健。又查明，星空公司主营空气悬浮离心鼓风机、空气悬浮离心压缩机等产品的生产、销售，海**公司从事销售的主要产品也包括空气悬浮离心鼓风机和空气悬浮离心压缩机。

2021年初，海**公司申请劳动仲裁，主张**中违反竞业限制协议的约定，要求退还补偿金20258.34元，支付违约金1215500元。宜兴市劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月8日裁决**中支付违约金100000元，不支持退还经济补偿金的请求，海**公司、**中均诉至法院，诉请如前。

上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、《竞业限制协议》、解除劳动合同通知单、公司准许变更登记通知书、付款回单、网站页面截图、员工保密协议书、企业登记资料咨询表、企业工商登记资料、结婚登记申请书、付款回单、质量管理体系认证证书，以及庭审笔录等在卷佐证。

一审中，海**公司申请证人李某出庭作证，李某系电气工程师，2018年4月20日起在海**公司任职。李某称，**中在海**公司担任生产部部长期间，负责生产组装的管理，在产品生产和测试环节触及商业秘密，生产环节中会接触到产品设计图纸，包含各项数据，测试环节会接触到测试软件，该软件是海**公司自主研发，不对外公开。

海**公司自愿放弃**中返还第一次领取经济补偿金10129.17元的请求，只要求**中返还第二次领取的经济补偿金10129.17元。

一审法院认为：**中在海**公司任职期间因工作原因接触到海**公司的商业秘密，双方为此还签订保密协议，故**中属于《劳动合同法》规定的可以约定竞业限制的人员。虽然双方签订的竞业限制协议未约定海**公司负担经济补偿金的支付义务，但是《劳动合同法》等法律法规已做出相应的规定，支付经济补偿金是海**公司履行竞业限制协议的法定义务，竞业限制协议不因无经济补偿金的约定而无效，**中与海**公司均受竞业限制协议的约束。虽然海**公司在**中离职后未依照法律规定按月支付经济补偿金，而是3个月支付一次经济补偿金，但是该行为不影响协议的效力，也不足以构成**中拒绝履行的正当理由，仅应视为瑕疵履行。**中尚在任职期间，其配偶与他人投资创办星空公司，经营与海**公司相同的业务，**中应当知晓但未告知，在其解除劳动合同后，**中经股权受让成为星空公司的股东，直接控制经营星空公司，显然违反了竞业限制协议的约定，应当承担违约责任。双方在竞业限制协议中已明确约定违约金的数额，**中承担违约金不以海**公司举证证明发生实际损失为前提条件，**中也未提出违约金过高需要调整的抗辩，且**中违约恶意较大，故**中应按照约定承担违约金1215500元。

因**中于2020年12月16日至2021年3月11日期间担任星空公司的股东，自营与海**公司同类的业务，不履行竞业限制协议的义务，海**公司无需支付经济补偿金，**中应当返还海**公司已支付上述期间的经济补偿金10129.17元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条，《江苏省劳动合同条例》第二十八条之规定，判决如下：**中于判决发生法律效力之日起十日内向海**公司支付违约金1215500元、返还经济补偿金10129.17元，合计1225629.17元。

经审查，对一审认定的事实，本院依法予以确认。

二审中，围绕其上诉请求，**中补充提供了如下证据：1.结业证书及设计图等，证明**中在2016年已经获得了空气悬浮鼓风机技术；2.星空公司电机技术与海**公司电机技术对比图，该对比图是海**公司用来做培训的，**中利用其自有专业知识对两种产品进行了对比说明，证明两者是有差别的利用；3.社会保险参保记录。证明**中并未实际入职星空公司，也并未参与星空公司的管理，其社会保险是由其以个人名义自行缴纳的；4.**中发给公司的每周工作报告邮件，证明**中每周的工作内容并不是公司一审中提供的证人中所涉及的接触到公司的自有技术，**中每天的工作内容就是配合和对接；5.星空公司的中国区域直销授权书，证明星空公司仅仅是韩国南园公司授权的在中国的区域直销商，并不涉及生产和制造；6.微信聊天记录，证明公司在诉讼期间仍然在技术上有求助**中利用其自有技术帮助其解决售后问题。另外，**中申请证人赵某出庭作证，赵某陈述，其此前为海**公司的生产部长，任职时间是2018年9月1日至2019年8月20日。**中接替其成为新一任生产部长，其在离职时移交给**中的只是生产、和各个部门的对接，不涉及到技术秘密和商业秘密。相应的技术秘密即图纸在其离职时交给人事部门。

对于赵某的陈述，**中认为，**中在入职时仅仅负责是安排的工作，接触不到海**公司的核心技术或者商业秘密。同时，也能佐证**中本身是持有相关成熟技术的人员。

海**公司质证认为：证据1仅能证明**中对于空气悬浮风机的相关技能进行过学习；证据2，真实性不予认可，对比图中无法看出是星空公司的产品和海**公司的产品；认可证据3的真实性，但**中的行为已经构成违约，与是否在星空公司缴纳社会保险没有必然联系；证据4，真实性无法确认。即使从工作内容范围来看，作为生产部的部长，**中不仅仅是技术上的负责，还接触到订单情况、供应商情况、整机性能测试、加工工艺的改进等等，说明其不仅仅接触到技术信息，还接触到海**公司的经营信息；其中的相关加工工艺改进，是海**公司所独有的，属于**中接触到的商业秘密；证据5，星空公司工商登记经营范围包括生产销售，授权仅反映了销售情况，但不等于没有生产。证据6，微信聊天记录内容与本案无关，无法看出**中是怎样帮客户解决的。对于赵某的陈述，海**公司认为，认可赵某在工作期间接触到商业秘密的陈述，其他陈述的真实性无法认定。赵某与和**中在海**公司前后任职生产部长，二人工作范围、接触到的经营信息技术信息大致相同。赵某陈述在任职生产部长时可以接触到相关的商业秘密，也承担竞业限制义务，那么，同为生产部长的**中接任后，由于工作需要，势必会接触相关的商业秘密，故也要承担限制义务。

本院认证认为，**中提供的上述证据达不到其证明目的，具体理由将在“本院认为”部分予以论述。

本院认为，竞业限制制度不仅与用人单位商业秘密等利益之保护相关，更关涉劳动者的劳动权、自由择业权甚至生存权。其实质是通过对劳动者劳动择业自由权加以合理限制以充分保护用人单位的商业秘密等利益。故法律仅规定对负有保密义务的劳动者，用人单位才可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。本案中，在评判**中与海**公司签订的《竞业限制协议》是否有效时，应先行判定**中是否负有保密义务。**中在海**公司任生产部长。一审中，李某陈述，**中在生产环节中会接触到产品设计图纸，包含各项数据；**中二审申请的证人赵某亦陈述其在职期间，接触到公司的技术秘密即图纸。由此可见，同为生产部长，**中在工作中亦会接触到公司的商业秘密，故**中属于负有保密义务的人员。**中获得空气悬浮鼓风机技术并不能否认海**公司具有商业秘密。海**公司与**中签订的《竞业限制协议》有效，双方均应遵守《竞业限制协议》。

根据《竞业限制协议》的约定，**中在离职后2年内，不得在与海**公司从事的行业相同或相近的企业，及与海**公司有竞争关系的企业工作，不得自办与海**公司有竞争关系的企业或者从事与海**公司商业秘密有关的产品的生产。2020年9月1日，**中与海**公司解除劳动关系；同年12月16日，**中成为星空公司股东。经审查，星空公司的经营范围包括空气悬浮离心鼓风机、空气悬浮离心压缩机等产品的生产、销售，与海**公司具有同业竞争关系。**中成为星空公司股东的行为，属于自营与海**公司同类业务的行为，违反了《竞业限制协议》的约定。至于**中有无在星空公司缴纳社会保险，不影响对**中行为性质的认定。星空公司工商登记经营范围包括生产销售，授权反映的仅是销售情况。而对比图无法直接证明其中所涉产品为星空公司产品及海**公司产品。

因**中的行为违反《竞业限制协议》约定，故应当承担相应的违约责任。双方在《竞业限制协议》中约定的违约金金额为**中离开海**公司前十二个月的薪酬总额的十倍。一审中，双方一致确认**中离职前月平均工资为10129.17元。经计算，**中按照约定应承担的违约金金额为1215500元。二审中，**中主张《竞业限制协议》约定的违约金过高，请求调整。本院认为用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，法院可以兼顾违约的具体情节、给用人单位造成实际影响及损失、劳动者的收入水平等综合因素，依据公平、诚信、合理原则予以考量。本案中，1.海**公司未就**中违约行为所造成的实际损失进行举证。2.结合**中的工作内容、职务、工资收入、获得的竞业限制补偿金等情况，本院认为双方当事人所签竞业限制协议约定的违约金明显偏高，应予以调整。3.**中在职期间，其配偶作为发起人成立与海**公司具有同业竞争关系的公司，该行为足以使人产生合理怀疑；而**中离职后不久就成为该公司的股东，其行为属于自营与海**公司同类的业务的行为，明显违反竞业限制协议，且主观恶性较重。故本院认为，违约金数额应以**中离职前十二个月收入的五倍为宜，即**中应向海**公司支付违反竞业限制协议的违约金607750元。

综上所述，**中的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因**中在二审提出新的理由，且理由成立，故本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销宜兴市人民法院（2021）苏0282民初5378号民事判决；

二、**中于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏海**未来工业科技集团有限公司支付违约金607750元，返还经济补偿金10129.17元，合计617879.17元；

三、驳回**中其他诉讼请求；

四、驳回江苏海**未来工业科技集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，均由上诉人**中负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　姜丽丽

审判员　　陶志诚

审判员　　许晓倩

二〇二二年五月五日

书记员　　任艳楠