福建武夷九峰建设工程有限公司、某某新农乳业有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆生产建设兵团***垦区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵0103民初847号 原告：福建武夷九峰建设工程有限公司（曾用名：福建省武夷九峰安装工程有限公司），住所地福建省南平市东山路2号**广场2003室。 法定代表人：***，任总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被告：***新农乳业有限责任公司（曾用名：***新农乳业有限责任公司），住所地新疆***市经济技术开发区中小企业创业园。 法定代表人：***，任董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆天沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1994年11月4日出生，***新农乳业有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：张轶腾，男，1988年10月19日出生，***新农乳业有限责任公司员工。 原告福建武夷九峰建设工程有限公司（以下简称九峰公司）与被告***新农乳业有限责任公司（以下简称新农公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月22日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理（期间因法定事由中止诉讼）。原告九峰公司委托诉讼代理人**、**，被告新农公司委托诉讼代理人***、***、张轶腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九峰公司本院提出诉讼请求：1.请求被告向原告支付拖欠的合同价款14,650,000元；2.请求被告支付违约金2,213,981.25元，以上合计16,863,981.25元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年3月，被告与原告签订了《***新农乳业综合加工基地建设项目公用工程设备灌溉体制作能源安装、搬迁合同》（以下简称《安装、搬迁合同》）。合同约定了工程项目、合同价款、原被告双方权利义务等条款。合同签订后原告依据合同忠实履行合同约定义务，并依约交付了工程。被告于2016年9月就已经投入使用了第一生产线，2018年1月9日原告将所有的涉案项目交付被告，被告亦使用项目（工程）至今。原被告之间约定的合同价款1500万元，新增项目为1450万元，共计2950万元，但被告仅仅支付了1485万元。剩余1465万元拖欠的安装工程款至今未予支付，被告的行为已经构成违约。原告认为，被告与原告签订的《安装、搬迁合同》成立并生效，双方均应履行各自权利义务。被告拖欠合同价款的行为已经构成违约，被告理应支付合同价款及违约金。原告多次向被告主张债权，要求被告支付合同价款，但被告均以各种理由推脱，拒绝支付。现原告诉至法院，请求法院依法判决。 新农公司辩称，原告主张的诉讼请求、事实与理由没有事实和法律依据，理由如下：（一）原告和被告签订的系固定总价（1500万元）合同，工程的总价款包含货物的价格、货物到达的指定地点的运输费、保险费、税费及相关的安装、调试、测试、系统集成、验收、培训、售后服务、各种资料、专用工具等保障原告正常使用本合同项下所购货物的一切费用。原、被告双方未对原告提交的业务联系单完成的工作量及合同价款作特别约定和签订新的补充协议，说***公司完全知晓并默认按照原合同的价款约定执行。一、《安装、搬迁合同》3.1条约定可看出，合同价款采用固定总价1500万元，需要说明的是“即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化（不包含甲方图纸变更及现场签证）”这段话的理解，括号的作用有对前边的话加以解释，对有关内容补充说明。原、被告在签订合同时双方就已预见到该工程后期可能有图纸的变更及现场签证的情形，按照新农公司的理解，即使存在图纸变更及现场签证的情形，合同价款依然为1500万元，九峰公司已经将后期可能增加的工作量及影响合同价款的因素考虑到固定总价1500万元的报价中。在合同4.8条中关于价格不受任何影响又进行了强调说明。另外在合同第19条约定，合同未尽事项另行协商。九峰公司主张1465万元的工程价款，根据新农公司的公司性质，肯定需要履行招投标程序，九峰公司在完成1-105项工程内容时，从未向新农公司主张过工程量价款，1-105项工程内容应属合同内的工作量。二、原、被告双方在2016年3月17日、3月21日形成的《商务谈判记录表》来看，双方对于施工范围没有任何异议，并特别约定九峰公司对于不大于5万元的零星增项工程不做额外收费。另外，九峰公司完全按照新农公司、利乐公司和GEA的技术要求履行安装义务，出现技术不符合三方要求时，九峰公司应当自行承担增加的费用。《商务谈判记录表》4.7条约定，在满足当货物的规格或设计尺寸变更时和双方同时商定的情况下，才能在固定总价1500万元的基础上进行费用的增减，否则按照原合同执行。九峰公司要求1-105项完成的工作内容是合同外新增的工作量需要进行举证证明：1.货物的规格或原设计尺寸变更后双方同时商定增减费用的工作内容；2.业务联系单工程内容超过了三方技术要求而做的变更或者新增的工作内容；3.业务联系单的公用管道、设备搬迁、安装调试的增项大于5万元；4.业务联系单的工作量与合同约定的工作量区分，且与新农公司商定过增减费用的工作内容。只有在超过上述几种条件下所作的工作内容才能视为合同外的工作内容。（二）造价鉴定意见书所作的关于《安装、搬迁合同》、业务联系单1-105项项目造价鉴定意见存在程序瑕疵，没有区分1-105项项目原始工作量、变更量、减少量，鉴定依据和鉴定标准不符合涉案项目实际情况，不可以作为本案的参考依据。具体理由如下：一、涉案项目大部分涉及安装，鉴定人***作为安装工程的鉴定人未到场进行勘验，无法了解安装部分的具体内容。二、固定总价1500万元是原被告经过协商确定，并没有确定工程单项的工作量以及单价。在鉴定意见书中记载的委托材料中也并没有工程量清单，鉴定机构连合同工作量都无法核准的情况下，如何区分1-105项工作量中原始工作量、变更量、增加量、减少量的内容。而且鉴定人未组织双方就鉴定依据和鉴定标准进行协商的情况下，套用相关鉴定规范，无法做到合法公正。三、固定总价1500万元包含运输费用，运输工作应当由九峰公司承担，但在九峰公司提供的编号为5、7、16业务联系单中，将多个完成安装及运输的支架作为新增工作量。业务联系单编号为55、58、67、78中的工作量均是合同工作量的工程，并非九峰公司陈述的新增工作量。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 根据原、被告陈述和经本院审查认定的证据，本院认定事实如下： 新农公司为将位于***市五团的乳制品厂搬迁至***市工业园区，发布了三次招标公告，均流标。为保证工程顺利完成，新农公司（甲方）在经过上次主管部门许可后，以磋商竞价的方式与九峰公司（乙方）签订《安装、搬迁合同》，约定以下内容：1.“合同总价款”包含货物的价格、货物到达甲方指定地点的运输费、保险费、税收及相关安装、调试、测试、系统集成、验收、培训、售后服务、各种资料、专用工具等保障甲方正常使用的本合同项下所购货物的一切费用；2.合同的总价款为1500万元（罐体安装材料采购700万元；搬迁安装工程800万），合同价款采用固定总价，暨指合同的价格计算是以图纸及规定、规范、附件的工程量为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化（不包含甲方图纸变更及现场签证）；3、甲方如需变更货物规格或变更原设计尺寸的，应于货物交货前一个月书面通知乙方，凡应变更使乙方成本增减时，其增减费用应同时商定，否则乙方仍按合同执行；4.本合同签订后，乙方按要求施工、设计、生产，合同价款不受材料成本、人工成本等任何因素影响。5、设备材料类，合同签订后预付30%货款210万元；罐体（奶仓基础具备制作安装条件）制作类设备初验（乙方负责甲方两人来回交通住宿费用）后，或管道材料到场后，按初验合格的数量和合同单价支付30%货款；竣工验收，乙方开具17%增值税发票后，甲方支付至95%后即245万元，余款5%35万元作为保证金，质保期（12个月）两周内，由甲方向乙方支付。安装工程类，合同签订后10日内，乙方人员进场，完成施工准备、技术交底并正式提交施工组织计划后，甲方向乙方支付30%工程款240万元，合同签订65个日历日内满足低温奶新购生产线调试条件，甲方向乙方支付合同总价款10%，即80万元；合同签订100个日历日内满足常温奶新购生产线调试条件5日内，甲方向乙方支付合同总价款的10%，即80万元；合同签订135个日历日内满足液奶搬迁设备调试条件，甲方向乙方支付合同总价款的10%，即80万元；合同签订200个日历日内满足奶粉生产线调试条件，甲方向乙方支付合同总价款的10%，即80万元；工程整体竣工并通过验收，乙方根据价格开具全额建安发票后，甲方向乙方支付至总价款的95%，即160万元；合同总价款的5%，即40万元作为保证金，质保期（12个月）结束后两周内，由甲方向乙方支付。合同还约定的双方的其他权利和义务。合同附件部分包含了《公用工程施工范围及技术标准》、《施工进度计划》、《商务洽谈会议纪要》及《工程清单》。其中两份《商务洽谈会议纪要》（日期分别为2016年3月17日和3月21日）约定，乙方愿意承担安装总包义务，对于公用管道、设备的搬迁、安装调试等不大于5万元的零星增项给予免费解决。 合同签订后，九峰公司便安排人员进场，并根据新农公司聘请的利乐公司（负责工程设计和施工指导）的要求进行施工。施工期间因九峰公司认为部分工程不属于合同内约定的工作量，便制作了编号为1-105项业务联系单，联系单备注有工程名称、建设单位、单项工程名称、施工单位，联系***注明“根据生产安装需求，新增合同外工作量及主材，内容如下”的内容，在施工的具体项目中，详细列举了新增内容、变更内容和整改内容以及材料的提供方。新农公司员工在1-100项签署了“情况属实，具体费用以结算为准”的意见。101-105项业务联系单，新农公司未签署意见。在《九峰业务联系单汇总》记载编号为1-23的联系单内容下方，由新农开发筹建办负责人***书写内容为“根据现场工作人员的签署意见，按照实际工作量进行签证，由第三方造价单位决算为准”的意见。在编号为24-53的业务联系单汇总的内容下方，***签署“同意乳业公司意见”的意见，编号为54-68的业务联系单汇总的内容下方，***签署其姓名和日期。编号为69-88的业务联系单汇总的内容下方，***签署“以乳业公司签署工作量编制结算”的意见。九峰公司于2018年1月完成案涉项目，并将工程交付新农公司，至今新农公司***公司支付工程款1490万元。 诉讼中，九峰公司申请本院对***新农乳业综合加工基地建设项目中所有工程增加、变更工程量部分进行工程造价鉴定。新农公司申请本院对***新农乳业综合加工基地建设项目公用工程设备灌溉体制作能源安装、搬迁项目工程量及其价款进行司法鉴定。本院审查双方申请后，委托原、被告双方共同选择的新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司），要求公司依据施工合同、现场实际施工情况、业务联系单，结合施工同期的有关定额计价办法，对九峰公司施工的***新农乳业综合加工基地建设项目公用工程设备灌溉体制作能源安装、搬迁项目完成的造价（包含返工工程和覆盖工程）进行鉴定。鉴定机构委派了公司员工***、***进行现场勘验，并制作了现场勘验记录表，记载101-104项电气安装部分现场是存在的，101-104项与1-100项内容也不重复，第105项利旧设备及材料未看到，现场设备和材料均是新的。鉴定机构根据现场勘验情况，并结合委托材料作出鉴定意见，认为九峰公司施工的项目工程可以确定的工程造价为23,316,950.88元，包含合同固定总价1500万元、业务联系单1-100项造价8,316,950.88元，无法确定的工程（101-105项）造价为1,047,584.05元。 上述事实有原、被告陈述、《安装、搬迁合同》及附件、业务联系单、天丰公司出具的工程造价鉴定意见书等证据证实，证据经庭审审核，应予以认定。 本院认为，原、被告之间签订的《安装、搬迁合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、新农公司是否应当按照固定总价（1500万元）***公司结算工程款；二、天丰公司出具的工程造价鉴定意见书是否应当采信，原告的诉讼请求如何认定。 关于焦点一，新农公司主张应当按照固定造价1500万元***公司结算工程款，其主要理由为：1.《安装、搬迁合同》约定合同价款采用固定总价1500万元，其中3.1条约定“合同的价格不再因为环境的变化和工程量的增减而变化（不包含甲方图纸变更及现场签证）”，这段话的理解，括号的作用有对前边的话加以解释，对有关内容补充说明，即使存在图纸变更及现场签证的情形，合同的价款依然为1500万元。2.《安装、搬迁合同》第4.8条约定：“本合同签订后，乙方按要求施工、设计、生产，合同价款不受材料成本、人工成本等任何因素影响”，又进行了强调说明。本院认为，首先，《安装、搬迁合同》约定“合同的价格不再因为环境的变化和工程量的增减而变化（不包含甲方图纸变更及现场签证）”，该内容文字清楚、语义明确,并未出现歧义或模糊之处,运用文义解释的方法可以确定九峰公司和新农公司的真实意思表示，括号内的内容是对例外情形的补充说明，即当存在图纸变更和现场签证时，合同的价格发生变化。新农公司主张该条款应当理解为即使当存在图纸变更和现场签证时，合同的价格也不发生变化，新农公司作出了与客观文义相反的解释，不符合文义通常的意思以及一般人的理解；其次，《商务洽谈会议纪要》约定，九峰公司愿意承担安装总包义务，对于公用管道、设备的搬迁、安装调试等不大于5万元的零星增项给予免费解决。根据该约定也能够说明新农公司和九峰公司在签订《商务洽谈会议纪要》也预测到工程存在增项内容，对于增项应当另行收取费用，除非不大于5万元的零星增项。再次，新农公司员工在业务联系单下方签署内容为“情况属实，具体内容以结算为准”以及新农公司筹备组负责人***书写内容为“根据现场工作人员的签署意见，按照实际工作量进行签证，由第三方造价单位决算为准”的意见，均能够说明新农公司、九峰公司对于合同约定的施工内容以及工程价款存在变更，而不应当按照固定总价进行结算；第四，新农公司在第一次开庭后便向本院申请对案涉工程的工作量及价款进行司法鉴定，若按照固定造价结算，根本没有鉴定必要，其申请鉴定的行为与其辩解意见相矛盾；第五，新农公司在本案第一次开庭时也认可，工程不仅存在新增内容，也存在变更内容，对于变更的部分应当从固定总价扣除后，再核算工程款。新农公司在之后庭审中陈述应当按照固定总价结算工程款，违反了“***反言”的原则，其意见不应当采纳。综上，新农公司主张其应当按照固定总价1500万元***公司结算工程款，理据不足，本院不予采纳。 关于焦点二，新农公司主张天丰公司出具的工程造价鉴定意见书不应采信。针对新农公司提出的意见，本院逐一回复如下：针对新农公司主张“案涉工程存在大量的安装工程，而具备安装专业的***并未到现场勘验，程序存在瑕疵”的意见，本院认为，《建设工程造价鉴定规范》第4.6.1规定：“当事人（一方或多方）要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的，鉴定人应告知当事人向委托人提交书面申请，经委托人同意后并组织现场勘验，鉴定人应当参加。”本案中，新农公司并未提出，要求所有鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验，在新农公司没有要求的情况下，鉴定机构委托两名具有鉴定资质的工作人员进行现场勘验，并拍摄照片，根据现场勘验情况，结合鉴定材料出具鉴定意见书，鉴定程序并不存在瑕疵，原告的该项意见没有法律依据，本院不予采纳。关于新农公司主张“固定总价1500万元是原被告经过协商确定，并没有确定工程单项的工作量以及单价。在鉴定意见书中记载的委托材料中也并没有工程量清单，鉴定机构连合同工作量都无法核准的情况下，如何区分1-105项工作量中原始工作量、变更量、增加量、减少量的内容，在九峰公司提供的编号为5、7、16业务联系单中，将多个完成安装及运输的支架作为新增工作量。业务联系单编号为55、58、67、78中的工作量均是合同工作量的工程，并非九峰公司陈述的新增工作量”。本院认为，首先，《安装、搬迁合同》约定了能源管道安装及施工范围见附件《公用工程施工范围及技术标准》、《施工进度计划》、《商务洽谈会议纪要》及《工程清单》，而《工程清单》明确约定了具体的工作量，新农公司主张鉴定人无法核准工作量显然没有事实依据；其次，九峰公司提交的业务联系单，清楚注明了属于合同外工作量，对于变更的工程（如编号3）、材料的购买、制作、运输、安装主体等都进行了具体备注，根据业务联系单完全可以区分编号为1-105项工程哪些属于新增工程，哪些属于变更工程。新农公司主张55、58、67、78中的工作量均是合同工作量的工程，与新农公司在业务联系单上签署的意见相矛盾；再次，新农乳业负责人***在部分汇总单中书写“根据现场工作人员的签署意见，按照实际工作量进行签证，由第三方造价单位决算为准”的内容，也进一步说明根据业务联系单记载的内容，最终由第三方造价单位确定工程款。综上，新农公司的意见，本院不予采纳。关于新农公司主张“鉴定人未组织双方就鉴定依据和鉴定标准进行协商的情况下，套用相关鉴定规范，无法做到合法公正。”本院认为，工程造价鉴定是鉴定机构在案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门问题进行鉴别，判断并提供鉴定意见的活动。鉴定依据指鉴定项目使用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后可作为鉴定的依据。《建设工程造价鉴定规范》4.1.1-4.1.3规定，鉴定人进行工程造价鉴定工作，应自行收集适用于鉴定项目的法律、法规、规章和规范性文件，自行准备与鉴定项目相关的标准规范，自行收集与鉴定项目同时期、同地区、相同或类似工程的技术经济指标及各类生产要素价格。新农公司主张鉴定机构应当就鉴定依据和鉴定标准与当事人协商没有法律依据，本院不予采纳。综上，对新农公司主张鉴定意见书不能作为定案依据的意见，本院不予采纳。关于九峰公司的诉讼请求如何确定问题。根据鉴定机构出具的鉴定意见书，合同固定总价为1500万元，新农公司签署的业务联系单1-100项造价为8,316,950.88元，该1-100项造价应属于新增加工作的造价。新农公司未签署的业务联系单101-105项的造价为1,047,584.05元，经鉴定机构勘验101-105项的工程是存在的，且不存在利旧的问题，新农公司未提交证据证实该部分工作属于《工程清单》中的工作，故该部分也应当认定为新增工程量。综上，案涉工程造价合计为24,364,534.93元（15,000,000+8,316,950.88元+1,047,584.05元）,扣除新农公司已经支付的14,900,000元，新农公司还需要支付工程款9,464,534.93元（24,364,534.93元-14,900,000元）。因本案涉及新增加的工作量，原告在提起诉讼前双方并未对新增加的工程造价进行鉴定，因此，新农公司和九峰公司无法确定未付工程款数额，在具体工程款未确定的情况下，九峰公司要求新农公司支付未付工程款的违约金，显然无法律依据。 综上所述，新农公司应当***公司支付工程款9,464,534.93元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告***新农乳业有限责任公司于本判决生效后五日内一次性向原告福建武夷九峰建设工程有限公司支付工程款9,464,534.93元； 二、驳回原告福建武夷九峰建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费122,984元，由原告福建武夷九峰建设工程有限公司负担53,962元，被告***新农乳业有限责任公司负担69,022元；鉴定费204,470元，由原告福建武夷九峰建设工程有限公司负担102,235元，被告***新农乳业有限责任公司负担102,235元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　曹　磊 人民陪审员　　*** 二〇二三年四月二十六日 书　记　员　　姜　丽