某某与某某、付×建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋11民终2307号

上诉人（原审被告）：**，山西省吕梁市人。

被上诉人（原审原告）：**，陕西省吴堡县人，现住中阳县。

原审被告：付×，山西省中阳县人。

原审第三人：君行天下建筑工程有限公司。

法定代表人：李×。

上诉人**与被上诉人**、原审被告付×、原审第三人君行天下建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2020）晋1129民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**、被上诉人**、原审被告付×到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销山西省中阳县人民法院（2020）晋1129民初11号民事判决，判令**退还**67050元工程款。事实和理由：**转包给**的工程为四个石堎，在实际施工中，**只做了三个石堎，另一个标段是**用砖做的。且四个标段的清基是**找的工人做的，挖基是**雇佣的挖掘机干的，雨儿墙40.04m和挡墙60.35m是**用砖做的，该部分工程款不应给**。验收报告所载的工程量不全是**做的，一审判决以验收报告所载的3133.1m认定**所做的工程量，与事实不符。经**核实，**完成的三个标段的石方量为2379.75m，石头全部是汽车运的，按200元计，共475950元。因**一直不同意核实，**就暂扣了工资，**便唆使一部分民工到政府闹事，并加大工价，伪造工资表，让**支付工钱。看在镇政府的面上，**违心支付了**54.3万元，多支付了67050元。**请求二审法院对案涉工程量进行司法鉴定。

**辩称一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

付×辩称本案与其无关。

建筑公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令**、付×清偿欠**工程款约90000元，建筑公司承担连带责任；2、本案诉讼费由**、付×承担。

一审法院查明事实：2017年9月，中阳县金罗镇政府将该镇高家沟移民新村附属工程承包给第三人建筑公司。建筑公司将工程发包给被告**。被告**将该工程中的石头工程分包给原告**及冯拴来。2019年9月30日，被告**、付×与原告**、冯拴来签订《中阳县金罗镇高家沟附属工程石头工程合同协议》，合同约定，“甲方以每立方200元包给乙方，如果拉石头用农用小车按208元每立方结算，甲方按照实际做石头的方量计算价格支付乙方。”竣工后，原告与被告因工程款结算问题产生纠纷，并诉至该院。另查明，《中阳县金罗镇高家沟附属工程石头工程合同协议》的合同相对人冯拴来未实际参与施工，另一合同相对人付×经本庭核实，并非该工程的实际发包人。一审法院认为，原告**、冯栓来与被告**、付×签订的《中阳县金罗镇高家沟移民新村附属工程》，是双方真实的意思表示，是有效合同。关于本案原、被告主体是否适格。经庭审查明，《中阳县金罗镇高家沟移民新村附属工程》合同相对人冯栓来未实际参与施工，另一合同相对人付×，并非该工程的实际发包人。因此，付×并不是适格的被告。关于工程款的结算问题，原、被告双方在合同中约定“甲方以每立方200元包给乙方，如果拉石头用农用小车按208元每立方计算，甲方按照实际做石头的方量计算价格支付乙方。”该工程已竣工验收，原、被告对于工程量发生了争议，审理过程中，原、被告及第三人均不愿对该工程量提起鉴定申请。被告称，施工完成以后，双方对实际完成的方量并未实际丈量结算，被告称，原告所做的工程量为2478m应该给原告支付48万元，现已支付54.3万余元，多支付了6.3万元。被告提交了两张自己记账的单子为证。原告称，申请法院向中阳县金罗镇人民政府调取了4份证据：1、施工图纸5张；2、竣工验收证明书1张；3、建设项目结算汇总表1张；4、验收报告一份，可以证明浆砌石挡墙3处石方量为3313.1m是原告所做的工程量，且给了53万元，不是54.3万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签订的合同等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签订文件证明工程发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告提交的《中阳县金罗镇高家沟移民新村附属工程》验收报告中载明石挡墙3处，石方量3133.1m，报告末尾载明上述工程建设内容符合设计要求与标准，工程量属实，工程质量合格，同意通过验收。验收单位为中阳县金罗镇人民政府，施工单位为山西君行天下建筑工程有限公司，该验收合同与原、被告签订的合同及证人郝×证言相互印证。原告所做的工程就是验收报告中所述工程。被告称，地基是其雇挖机挖的，但其并未提交相关费用证明，且证人证言证实做地基的石头工程也是原告所做。因此，该院认为，就工程量应按照验收报告中所载3133.1m计算。依合同约定每m按200元结算，那么工程款为626620元，被告称已支付54.3万元但并未提供相应的证据，原告认可已支付53万元。故扣除被告已支付53万元，被告**还应支付原告**工程款96620元。中阳县金罗镇政府将工程发包给第三人山西君行天下建筑工程有限公司，第三人又将该工程承包给没有资质的被告**，被告**又将该工程承包给没有资质的原告**。就该工程款的支付，第三人山西君行天下建筑工程有公司和被告**承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十条、第二百七十ニ条、第二百七十五条、第二百七十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条《民事诉讼证据的若规定》第二条，判决:（一）被告**支付原告**工程欠款96620元；（二）第三人山西君行天下建筑工程有限公司对上述工程欠款承担连带清偿责任。上述执行事项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2216元，由被告**向该院缴纳。

二审法院查明事实基本同一审，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为**所施工程量。**称**承包的是四个石堎，实际施工中，**只做了三个石堎，且雨儿墙、挖基等工程全是**做的，**实际完成的工程方量是2379.75m，按每立方200元计算，共475950元，**已支付**54.3万元，故**应退还**多支付的67050元。首先，中阳县金罗镇人民政府出具的《中阳县金罗镇高家沟移民新村附属工程验收报告》中第二部分工程建设规模及内容载明“新建挡土墙4处，其中浆砌石挡墙3处，砖挡墙1处，共计浆砌石方量3133.1m，砌砖方量107.65m”，依上述所，3处浆砌石挡墙的方量系3133.1m，该3133.1m中并不包括砖挡墙部分的工程量。其次，中阳县金罗镇高家沟移民新村附属工程数量验收表中挡土墙部分记载了挖一般土方、回填方、石基础、石挡土墙、实心砖墙等各自的工程量，其中按合同约定石基础的工程量是752.35立方米，石挡土墙的工程量是2380.75立方米，这两项相加共计3133.1m，即3133.1m中并不包括挖基、砖墙部分的工程量。再次，虽双方对工程量有争议，但**提交的其单方测量的石挡墙工程量明细既无第三方的签名，也无实际测量图予以佐证，证明力明显较弱，而《中阳县金罗镇高家沟移民新村附属工程数量验收表》系在多方参与情况下由参与验收人员与施工单位确认，《中阳县金罗镇高家沟移民新村附属工程竣工完成情况》系中阳县金罗镇人民政府出具，证明力明显较强。一审法院根据验收报告认定**所施工程量为3313.1m并无不当，故本院对**关于就案涉工程量进行司法鉴定的请求不予准许。最后，**称其已支付**54.3万元，但提供的证据不足以支持其主张，**自认收到工程款53万元，本院予以确认。按照双方当事人的约定，**所施的工程量共3133.1m，每立方按200元计算，共计626620元，扣除已支付的53万元，尚欠96620元。**关于超付**67050元工程款的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采信。**的原审诉讼请求金额为约9万元，原审判决**支付其96620元超出**诉讼请求，本院予以纠正，**应支付**工程款金额为9万元。本案二审过程中,**明确表示放弃对建筑公司提出的诉讼请求，其请求不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省中阳县人民法院（2020）晋1129民初11号民事判决；

二、上诉人**于本判决生效后十五日内支付被上诉人**工程款90000元；

三、驳回被上诉人**的其他原审诉讼请求；

四、驳上诉人**的其他上诉请求。

如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2050元，由上诉人**负担；二审案件受理费3573元，由上诉人**负担3500元，被上诉人**负担73元。

本判决为终审判决。

审判长 薛　昊

审判员 王卫国

审判员 王晓强

二〇二〇年十二月二十八日

书记员 张婷婷