内蒙古大牧场食品科技有限责任公司与内蒙古福泰建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2019）内01民终3208号

上诉人(原审被告)：内蒙古大牧场食品科技有限责任公司，住所地呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区盛乐大街南绿禾公司东侧。

法定代表人：王海峰,该公司总经理。

委托诉讼代理人:姜一涵，内蒙古奥星律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：内蒙古福泰建筑安装工程有限责任公司，住所地乌兰察布市丰镇市工业区新标路兴达巷25。

法定代表人：杜鹏飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金鑫，内蒙古泽铭律师事务所律师。

上诉人内蒙古大牧场食品科技有限责任公司（以下简称大牧场公司）因与被上诉人内蒙古福泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称福泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大牧场公司的委托诉讼代理人姜一涵，被上诉人福泰公司的委托诉讼代理人金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大牧场公司上诉请求：一、请求撤销一审判决,依法改判。二、请求依法判令福泰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,证据不足。一审法院仅凭福泰公司提交的《建设工程施工合同》就认定大牧场公司欠福泰公司工程款11227532元,未免过于草率，建设工程中关于工程款的确定需要工程预算、造价、竣工决算等各个环节,一审在未核实该工程是否竣工验收,是否有第三方的验收报告决算报告,属于事实未调查清楚。福泰公司承建的“蒙餐工业化食品建设项目”工程质量不合格,福泰公司违约在先。福泰公司没有提交任何能够证明工程款数额的证据,明显违反了人民法院“以事实为根据,以法律为准绳”的基本原则,对本案诸多事实没有查清,实属事实认定不清。福泰公司承建的厂房,工程质量不合格，福泰公司多次到大牧场公司处进行工程维修,但至今,厂房仍然存在漏雨等质量问题。所以,福泰公司未按照合同约定交付合格的工程,福泰公司违约在先,故违反合同的是福泰公司而不是大牧场公司,因此,一审判决对违约事实的认定是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清,证据不足的情况下,依照《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条作出判决，属于适用法律错误。综上所述,一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误。据此,大牧场公司依法提出上诉,请求上级人民法院依法查明事实,正确适用法律,撤销一审错误判决,依法改判。

福泰公司辩称，大牧场公司接到起诉状及开庭传票后，拒不出庭参加审理，放弃了其相关的法律义务，在收到起诉状后没有以任何形式对福泰公司主张的11227532元工程款提出任何反驳和质疑。一审法院依据缺席审理的规则对福泰公司的证据予以审查，并以此作出的判决，福泰公司认为符合法律规定，程序及实体均合法。关于大牧场公司提出的所谓工程质量问题，大牧场公司已经于2011年10月接收了该建设项目，并进行生产使用。根据建设工程司法解释的规定，发包人使用建设工程后，再以质量问题提出相关主张，人民法院不予支持。综上，大牧场公司的上诉理由无法律依据，属于滥用诉权，浪费司法资源，其上诉请求应予以驳回。

福泰公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令大牧场公司支付工程款11227532元，以及欠付工程款利息至全部款项支付完毕之日止；2、请求依法判令大牧场公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：大牧场公司未到庭视为放弃答辩。根据福泰公司陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年4月15日,大牧场公司与福泰公司签订《建设工程施工合同》,合同约定由福泰公司承包建设大牧场公司的“蒙餐工业化食品建设项目”。福泰公司按照合同约定案涉建设工程，工程竣工后，2011年10月大牧场公司对工程投入使用。大牧场公司陆续支付福泰公司工程款共计906万元，尚欠工程款11227532元未支付。

一审法院认为，大牧场公司与福泰公司签订《建设工程施工合同》内容未违反相关法律规定，是受法律保护的合同，各方当事人应按合同约定履行各自义务。大牧场公司未按合同约定付款是违约行为，应承担违约责任。对福泰公司要求支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定适用本案，大牧场公司欠付工程款应自案涉建设工程实际交付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付福泰公司利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定，判决：被告内蒙古大牧场食品科技有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告内蒙古福泰建筑安装工程有限责任公司工程款11227532元及欠付工程款利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年11月1日起计算至欠款实际支付完毕止。案件受理费117824元，由被告内蒙古大牧场食品科技有限责任公司负担。

本院二审期间，大牧场公司认可由福泰公司承包建设大牧场公司的“蒙餐工业化食品建设项目”，大牧场公司已对工程投入使用。大牧场公司陆续支付福泰公司工程款共计906万元。

福泰公司复举一审证据，其中，中标通知书为复印件；《建设工程施工合同》除首页为原件，其余部分为复印件，且首页未加盖大牧场公司公章；预（决）算书系福泰公司单方制作，预（决）算书内附的材料部分有原件，部分仅有加盖大牧场公司公章的复印件。大牧场公司对系复印件的证据的真实性均不认可，对于有原件的证据的证明目的亦不认可。

大牧场公司仅申请证人内蒙古洪武造价工程咨询有限公司工程师王志峰出庭作证，拟证明：2014年内蒙古洪武造价工程咨询有限公司受大牧场公司委托审核蒙餐工业化食品建设项目，咨询公司、建设单位、施工单位三方人员在大牧场食品园区办公场所审核，由建设方和施工方提供给咨询公司相关资料，当时施工方上报金额是20287532元。经现场审核两周多，三方对大工程量基本核对完毕，套价也基本核对完毕，现在存在的问题是工程中使用的设备和装修材料没有进行价格认证，所以双方一直在认证价格问题未达成一致。另外还对两三个签证单存在异议。因此，预决算没有达成一致，审核完双方口头上认可的金额大概是1300多万。福泰公司的质证意见为：对证人陈述的事实认可，对证明问题不认可。证人表述双方是对当时没有争议的问题达成了1300到1400万，其中还有双方存在争议的部分，因此双方对工程总价款并未达成合意。而证人同时证明大牧场公司收到了福泰公司2000余万元的决算书及相关工程报价全套材料。大牧场公司对于本案涉案工程的总价没有提出异议，并缺席一审审理，该决算书应作为双方工程总价款认定的依据，且证人陈述的事实与大牧场公司的委托代理人在质证阶段的陈述不符，相关材料大牧场公司均已接收。

本院认为，大牧场公司与福泰公司形成建设工程施工合同关系,双方当事人应当按照约定履行各自义务。福泰公司已履行施工义务，涉案工程虽未经竣工验收但大牧场公司已实际使用，故大牧场公司应当履行支付工程款的义务。大牧场公司已向福泰公司支付906万元工程款。对于欠付工程款，由于双方未结算工程价款，福泰公司以其单方制作的预（决）算书作为认定涉案工程造价的依据，大牧场公司对此并不认可。本院认为，预（决）算书不足以证明涉案工程的造价。现双方对于工程造价存在争议，本院认为需要鉴定并向负有举证责任的福泰公司释明。福泰公司经本院释明后表示不申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果。因福泰公司主张的欠付工程款依据不足，本院不予支持。

综上所述，大牧场公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销和林格尔县人民法院（2019）内0123民初534号民事判决；

二、驳回内蒙古福泰建筑安装工程有限责任公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费117824元（已由内蒙古福泰建筑安装工程有限责任公司预交），由内蒙古福泰建筑安装工程有限责任公司负担。二审案件受理费117824元（已由内蒙古大牧场食品科技有限责任公司预交），由内蒙古福泰建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   戴玉英

审判员   鄂晓红

审判员   姜　怡

 

二〇一九年七月二十四日

书记员   乌日汗