邳州市建筑安装工程公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9302号

上诉人（原审原告）：邳州市建筑安装工程公司，住所地邳州市海河路16号欧洲半导体海归人才创业园2号楼。

法定代表人：陈建平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈国柱，江苏汇英才律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1956年7月14日出生，汉族，居民，住邳州市。

委托诉讼代理人：李清，江苏彰权律师事务所律师。

上诉人邳州市建筑安装工程公司（以下简称建筑安装公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2021)苏0382民初7953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人建筑安装公司的委托诉讼代理人韩彦召、陈国柱，被上诉人***的委托诉讼代理人李清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人建筑安装公司上诉请求：1.依法将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、《合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，是指违反的是效力性强制规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的禁止建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，是相关主管部门对施工企业的管理性规定，即该条系一般的管理性规定，而非效力性强制规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，本案的《承包工程保证书》只是违反了一般的管理性强制规定，不存在其他导致合同无效的情形，应认定为有效。二、本案中的《承包工程保证书》不是建设工程施工合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定：施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。本案中的《承包工程保证书》中，并没有包含上述内容，不属于建设工程施工合同。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定的是建设工程施工合同的效力问题，因此本案中不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定，认定《承包工程保证书》无效。三、即使合同无效，被上诉人也应支付相应的费用。1.上诉人为被上诉人承接涉案工程提供了帮助：公司的资质，项目经理等资质均由上诉人提供，上诉人也对项目进行了管理等投入。被上诉人理应向上诉人支付管理费等报酬。2.涉案工程款已全部由被上诉人享有。工程款由成本、税金、利润等组成，被上诉人获得了利益，如果没有上诉人及上诉人的工作人员的资质，是不可能获得的。被上诉人不向上诉人支付相应的报酬，有失公平。3.合同无效，并非所有条款都无效。《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等法律、司法解释规定，即使建设工程施工合同被认定为无效，如工程经过验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定则还价补偿承包人。正如被上诉人诉发包方索要工程款的案件，合同也是无效，但结算还是按合同约定的价款进行的，参照上述规定，即使认定《承包工程保证书》无效，被上诉人也应当参照《承包工程保证书》的约定，支付上诉人相应的报酬。综上，本案中的《承包工程保证书》没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且不存在其他法定的合同无效的情形，应是合法有效的。即使被认定为无效，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，显失公平，也应当予以纠正。

被上诉人***辩称，承包工程保证书的条款违反法律的强制性规定，为无效合同。上诉人依据《承包工程保证书》，向被上诉人主张管理费和社会保险费，没有法律依据。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

建筑安装公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付建筑安装公司管理费578740.46元；2.判令***支付建筑安装公司社会保险费459849.58元；3.诉讼费由***承担。

一审法院查明：***借用建筑安装公司的资质承建徐州金煌房地产开发有限公司开发的邳州市文化鑫苑工程，双方于2013年签订《承包工程保证书》一份，约定“……1、包上交管理费（1）按工程总造价的1%上交公司管理费（不包括税金、建设局等其他管理费、赞助费。）分公司管理费从总公司实收管理费中按20%提取。（2）根据徐政办【2009】113号、市建管局邳建发【2006】10号文件规定，按工程中标价，由公司收取3%的社会养老保险金。2、包质量：面积符合优质范围而工程达不到优质工程的，公司加收乙方1%管理费；面积符合徐州市优范围而工程达不到主体徐州市以上优质工程的，公司加收1%管理费……”。2015年2月20日，***给建筑安装公司出具承诺书一份，承诺以建筑安装公司名义签订的邳州市文化鑫苑工程施工合同，与建筑安装公司无关，因工程产生的一切债务由***承担，因工程给建筑安装公司造成的损失由***承担赔偿责任。

另查明，庭审中建筑安装公司自认其主张的社会养老保险费用并未实际缴纳。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，建筑安装公司将资质借给***承建徐州金煌房地产开发有限公司开发的邳州市文化鑫苑工程，并签订《承包工程保证书》，该保证书违反法律的强制性规定，应为无效，现建筑安装公司依据该合向***主张管理费和社会保险费用，提交的证据不足以证实其实际参与工程的管理，且其主张的社会养老保险费用也未实际产生，故对建筑安装公司的诉请一审法院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回邳州市建筑安装工程公司的诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，一、关于建筑安装公司与***签订的挂靠协议的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条规定，建设工程施工合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。本案中，***不具备相应施工资质，其借用建筑安装公司资质承建徐州金煌房地产开发有限公司开发的邳州市文化鑫苑工程，根据上述法律规定，***与建筑安装公司就此签订的《承包工程保证书》应为无效。

二、关于建筑安装公司向***主张管理费及社会保险费有无依据的问题。第一，建筑安装公司主张其对涉案工程存在管理行为的主要依据为其一审中提交的现场整改单，但根据建筑安装公司一、二审中的陈述，整改单上署名的均为建筑安装公司工作人员，没有***的工作人员进行确认，***亦不认可建筑安装公司对涉案工程进行了管理。因建筑安装公司提交的证据不足以证实对涉案工程管理的实际参与，其主张管理费缺乏法律和事实依据。第二，建筑安装公司已于一审庭审中明确并未缴纳相关工作人员的社会养老保险费用，该费用未实际支出，一审法院对其该项诉请未予支持并无不当，本院依法予以维持。

综上，上诉人邳州市建筑安装工程公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7074元，由上诉人邳州市建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖伟巍

审 判 员　苏　团

审 判 员　孟　娟

二〇二二年一月十九日

法官助理　王　茹

书 记 员　侯梦池