***、成都龙泉驿区市政维修队确认劳动关系纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终3666号

上诉人（原审原告）：***，女，1975年3月14日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。

委托诉讼代理人：李雯婷，四川法也律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都龙泉驿区市政维修队。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇龙平路*号*楼。

法定代表人：钟海彦，该维修队总经理。

委托诉讼代理人：周语，泰和泰律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人成都龙泉驿区市政维修队（以下简称龙泉市政维修队）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6228号民事判决，依法改判。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院简单地凭借《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的三个要件规定套用本案的事实情况，是适用法律错误。首先，庭审中已经查明龙泉市政维修队将市政维护工程转包给案外人魏小龙组织施工。而魏小龙并不具备建设工程用工主体的资格；其次，***丈夫何章国只知道是在***龙泉市政维修队工作，并不知道案外人魏小龙存在。根据《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的相关规定，应认定何国章与龙泉市政维修队存在劳动关系。因为龙泉市政维修队将工程转包给不具备用工主体资格的案外人魏小龙属违法转包。龙泉市政维修队才是实际用工主体。何章国在施工现场遭受人身损害导致死亡，应由实际用工主体承担赔偿责任。同时，承担工伤保险责任的前提是认定工伤，认定工伤的必要条件之一是存在劳动关系。所以，工伤保险责任本就是基于劳动关系产生的一种责任承担方式。最后，由于建筑工程企业本身属于劳动密集型部门，劳动力需求量较大且流动性大，从维护劳动者权益和维护合法工程承包管理秩序的角度出发，应认定双方存在劳动关系。

龙泉市政维修队辩称，何章国与龙泉市政维修队不存在劳动关系。根据法律相关规定，劳动关系须具备一定条件。根据***提交的证据和实际情况，何章国没有与龙泉市政维修队签订劳动合同，也不存在接受管理的情况和支付报酬的情况。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院起诉请求：判令确认其丈夫何章国生前与龙泉市政维修队之间存在劳动关系。

一审法院认定事实：***与何章国于1995年3月15日登记结婚。龙泉市政维修队成立于1999年4月28日，其经营范围为市政工程施工及维修等。2016年12月30日，龙泉市政维修队（合同乙方）与成都市龙泉驿区水务局（合同甲方）签订龙泉驿区主城区市政排水管网管理维护工程施工合同，约定的工作内容为：龙泉驿区主城区市政排水管网的疏掏、维修、维护等工作，具体工作内容以甲方下达的派工单为准。合同期限：本合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，期满双方协商一致可续签。2015年12月26日，龙泉市政维修队（合同甲方）与魏小龙（合同乙方）签订劳务承包协议，工程名称为龙泉驿区市政设施维修项目，承包范围为甲方通知、交底安排的各项劳务工作。协议有效期，2016年1月1日至2017年12月31日。并约定甲方按结算支付乙方的劳动报酬，涵盖了乙方组织劳务作业的全部费用和乙方务工人员按国家规定应购买的劳动、医疗、工伤等各种保险费用及其他管理费用。乙方未按规定购置保险，发生的一切人身、财产安全责任事故，均由乙方自行负责。龙泉市政维修队在接到对龙泉驿区水环境治理（大河溪）同安路二段信息工程学院后门点位市政管网维护工程（以下简称市政维护工程）后，2017年3月30日，经内部流程将此工程交由（实质为转包）魏小龙组织施工，何章国经他人介绍后到此工程工地上工作，2017年4月3日23时54分，他人驾驶汽车撞上施工隔离板后冲入打围市政维护工程工地内，与正在工作的何章国及另一工人相撞，造成何章国当场死亡，二人受伤的交通事故。交通事故发生后，***方收取了魏小龙垫付的丧葬费10000元。2017年9月27日，***向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求一致，该委于2017年10月9日出具不予受理通知书，此后***向法院提起诉讼。

一审法院认为，该案争议为何章国生前是否与龙泉市政维修队建立有合法的劳动关系，***无直接证据证明自己的事实主张，且龙泉市政维修队对此予以否认。而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，而劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间就工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等达成合意。劳动关系中用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬（工资）；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的规章制度。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称“民事诉讼法解释”）第九十一条第（一）项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；”依据该规定，***应当就其主张的何章国与龙泉市政维修队之间有劳动关系承担相应的举证责任。根据查明的事实表明，龙泉市政维修队在接到市政维护工程后，将其转包给魏小龙施工，至于何章国如何到该工程工地工作，无需取得龙泉市政维修队的同意和认可，也不受龙泉市政维修队的管理，其报酬的确定也与龙泉市政维修队无关，通过上述分析，***并未完成对其所主张的法律关系的举证，包括双方有建立劳动关系的合意，何章国向龙泉市政维修队提供劳动，接受龙泉市政维修队的管理，龙泉市政维修队向何章国支付工资等。虽然在交通事故发生后，龙泉市政维修队的工作人员叶建军在接受警察作询问笔录时，曾陈述为“他们两人（指何章国、周克平）都是我们市政维护队的施工工人”，并不能必然得出何章国生前与龙泉市政维修队之间建立有劳动关系的结论。民事诉讼法解释第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对***主张何章国生前与龙泉市政维修队之间曾经建立过劳动关系，因***未完成举证义务应承担不利后果，即对***的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条第（一）项的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：何章国生前与龙泉市政维修队是否存在劳动关系。对此，本院做如下评述：

首先，建立劳动关系系用人单位与劳动者之间双方法律行为，必有意思表示的合意或以相互的客观行为推定达成了合意。本案中，***未提交能证明何章国就工作内容、劳动报酬等存与龙泉市政维修队进行过商议的事实。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系是劳动者的劳动行为已经发生，劳动者按照用人单位要求，接受用人单位管理，付出一定的体力和智力，完成工作内容，用人单位支付劳动者劳动报酬，双方已经从法律上形成一种相对稳定的事实状态。而该事实状态中，劳动者与用人单位的人身隶属性及用人单位支付劳动者劳动报酬是认定双方是否存在劳动关系的必要条件。而本案中，***也未提交系在龙泉市政维修队管理下，根据龙泉市政维修队或其工作人员安排完成相关工作，由龙泉市政维修队支付劳动报酬的相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***应就何章国生前与龙泉市政维修队存在劳动关系的主张承担举证不能的不利后果。再次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）确有：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也确有“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定。但上述规定，均系特定情形下，相关法律主体应承担相应责任的特别规定。但应承担何种法律后果并不能必然推定存在何种法律关系。综上，在***所提交证据不能证明何章国生前与龙泉市政维修队存在劳动关系的情况下，一审法院未支持其相关诉讼请求并无不当。但案涉工程若确系龙泉市政维修队违法分包，***可依法另行主张权利。

综上所述，***的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏旭东

审判员　　范艾玓

审判员　　冯　燕

二〇一八年三月十六日

书记员　　宋沁蔚