北京念家装饰工程有限责任公司密云分公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终12928号 上诉人（原审原告）：北京念家装饰工程有限责任公司密云分公司，住所地北京市密云区南河路4号院4号楼1层03。 负责人：张成，总经理。 上诉人（原审被告）：北京云城建筑工程有限公司，住所地北京市密云区新城子乡新城子村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市万企律师事务所律师。 上诉人北京念家装饰工程有限责任公司密云分公司（以下称念家公司）因与上诉人北京云城建筑工程有限公司（以下称云城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2021）京0118民初8033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人念家公司的负责人张成，上诉人云城公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 念家公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或在查明事实基础上进行改判；2.判令云城公司按照一审法院委托司法鉴定确定的金额273509.94元向念家公司支付费用；3.本案诉讼费、鉴定费等由云城公司承担。事实及理由：一、一审法院认定念家公司未进场施工的结论属于事实不清认定严重错误、证据不足。1.根据庭审查明：双方签订《施工合同》后，念家公司进场测量并委托制定设计方案经云城公司签字确认，双方签订了主材报价表及施工、辅料报价表等文件，即念家公司已实际开展该项目。2.根据念家公司提供的相关证据显示，念家公司已安排人员进场并实际施工，并就施工内容及进展情况进行沟通交流，即念家公司就该工程项目已实际施工的行为客观存在。3.根据一审法院委托工程造价鉴定结论显示，已完成工程造价确定金额为273509.94元，且该鉴定金额经云城公司提出异议，鉴定机构作出复函解释，可证明案涉工程项目已经过念家公司施工并就已完成的工程造价作出了客观合理的鉴定结论，念家公司要求支付已完成第一次造价30万元的诉求符合施工现场的客观事实现状，云城公司理应支付。4.关于云城公司辩称念家公司未提供相应的环境污染控制预评价计算书材料问题，念家公司与云城公司现场负责人协商并达成一致，室内环境污染控制预评价计算书因云城公司现场正在开展土建施工工作，导致客观上无法预评价，双方一直约定在后续施工中提供。但环境污染控制预评价计算书材料问题是该工程项目的辅助性工作，而本案诉争为云城公司应当支付念家公司多少工程造价费用问题，因此云城公司以此为由抗辩拒绝支付第一笔费用没有事实和法律依据。二、一审法院判决认定云城公司给付念家公司费用103385元属于事实不清认定错误、证据不足、适用法律错误。1.念家公司就该施工项目已经实际进场施工，云城公司以未提供相应的环境污染控制预评价计算书材料为由抗辩拒绝履行合同约定的费用，且直接发函通知停止施工的行为已经构成实质性违约，应当承担违约责任且支付该部分费用。2.一审法院已经委托工程造价鉴定，且经云城公司提出异议，鉴定机构作出复函解释，已作出最终鉴定结论，一审法院应以该鉴定结论作为裁判依据，但一审法院在此基础上进行酌定不符合客观性及公正性，没有事实及法律依据。综上，请求二审法院公正裁判。 云城公司答辩称：不同意念家公司的上诉意见。 云城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回念家公司的其他诉讼请求；2.依法改判案件鉴定费、一审及二审案件受理费由念家公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案合同解除是基于涉案工程由其他公司装修完毕，法律上或者事实上已不能履行，一审法院对合同解除认定是错误的。念家公司称云城公司违约，并据此请求解除该合同，事实上是由于念家公司违约一直未履行合同，超过合同约定的竣工期限二个多月后，该项目已由其它公司施工完毕，该施工合同已无法继续履行。对此，双方均无异议。作为合同解除相对方无论是否同意解除，均不影响人民法院依法予以解除。云城公司在此情况下同意解除合同。一审法院认定合同内容未履行完毕，双方即产生诉讼纠纷，念家公司要求解除合同，云城公司也同意解除合同，这与解除合同的真正事实不符。2.施工合同未履行，一审法院认定合同已履行没有证据。一审法院对双方签订合同后，念家公司出具了相应的图纸设计方案材料的认定是错误。根据双方签订的《施工合同》内容，云城公司只是委托念家公司设计施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书一式三份，没有委托念家公司出具设计方案。该设计方案是在双方签订《施工合同》前就已完成的，完成时间为2018年4月30日。念家公司在原审时主张在合同签订后进场施工，并对工程项目进行设计，其对此没有证据证明，也不符合工程建设项目流程。因此，双方签订合同后，念家公司一直没有按合同约定提交施工图和室内环境污染控制预评价计算书，事实上并未履行合同。念家公司在多次诉讼中对其进场施工一事，相关说法都完全不同、前后矛盾，其在没有提供任何证据的情况下捏造虚假事实，云城公司对此不认可，但一审法院在判决给付费用时，却在鉴定机构确认的设计费用之外认定了2635元施工费用，该费用系念家公司在此前诉讼时提交的收据及凭证，但念家公司只提供了三张收据复印件，支出凭证系其自行制作，没有云城公司**签字确认，云城公司对上述证据真实性和证明目的均不认可，且在本案诉讼中，念家公司并未提供上述证据，一审法院在此情况下支持了施工费用，这与一审法院认定念家公司未能提供双方确认施工内容和有关证据材料的事实相矛盾。综上，依据《合同法》第九十七条规定，念家公司无证据证明其已实际履行合同，云城公司也没有支付工程款。双方均未履行合同，施工合同解除后依法终止履行，应依法驳回念家公司的其它诉讼请求。3.《鉴定意见书》无效，一审法院依据《鉴定意见书》做出判决是错误的。鉴定机构在做鉴定和出具鉴定意见时无工程造价咨询企业执业资质。鉴定意见书出具时间为2022年1月19日、现场核查时间为2022年1月5日，而鉴定机构所盖资质印章显示其有效期到2021年12月31日。本案鉴定意见书无鉴定人员签名，只加盖注册造价工程师执业专用章，不符合根据《建设工程造价鉴定规范》3.1.4之规定。鉴定机构所认定的设计费的计取标准在鉴定意见中均没有表述，且鉴定机关称通过进行市场询价，但没有相关证据做为依据。鉴定机构对所鉴定内容表述不明确，只是笼统的写了设计费，具体该费用是否包括相应设计内容，还是仅指提供设计方案图纸，鉴定机构并没有明示说明。因此鉴定机构提供的鉴定意见中的设计费具有不确定性，不明确，可能导致错误。4.一审法院歪曲事实及云城公司的意见。云城公司一直强调是由于施工合同无法继续履行，只能解除本合同。并不是双方合意协商解除。2018年4月30日念家密云分公司出具北京市密云区云佛山滑雪场中式会所设计方案（图），经云城公司确认通过，但确认日期未载明，一审法院对此未予查明。关于鉴定意见中设计费问题，云城公司一直坚持念家公司没有按合同约定提交施工图，设计方案是在双方签订合同前提供的该费用，所签订合同没有约定该内容。设计费定为100750元没有依据，相比询价依据念家公司自认更符合实际，而原审法院断章取义，认定设计费应按念家公司自认的59000元计算。二、一审法院适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条、《民法典》第五百六十五条第二款之规定，念家公司在未通知云城公司的情况下直接起诉要求解除《施工合同》，应按照民法典的规定进行处理，一审法院适用《合同法》错误。2.念家公司要求解除合同，云城公司基于本工程被其他公司装修完毕，法律上或事实上已不能履行，所以同意解除，并不是基于双方协商自愿的合意解除，应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第十一条之规定。本案是念家公司存在违约，对此违约问题一审法院避而不谈。首先，根据双方签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》第三条第（2）款规定，念家公司在合同签订后一直没有按合同约定提交施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书，致使合同无法履行，念家公司根本违约。其次，根据上述合同第一条第1.6款、第五条乙方工作第5.1款、第八条第8.4款等规定，念家公司应按合同约定在2018年8月20日完工，即使云城公司未按合同约定支付第一笔工程款，念家公司没有履行相应的通知义务，其无权停工。念家公司已构成根本违约。由于念家公司一直没有履行合同，云城公司为减少损失扩大，通知念家公司解除合同，并找第三方公司施工。念家公司也知晓此事，直到2021年6月前从没有要求继续履行合同，可见念家公司对合同解除、由第三方施工一事没有异议。由于施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书按施工流程应在工人进场前即应向云城公司提交确认，但念家公司却未依约履行，故云城公司要求念家公司交付施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书的同时给付第一笔工程款，但念家公司一直未履行，也一直未要求云城公司给付第一笔工程款。综上，念家公司做为违约方，要求解除合同具备《民法典》第580条第一款第一项之情形。 念家公司答辩称：不同意云城公司的上诉意见。 念家公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除合同；2、要求云城公司给付费用273509.94元。诉讼费、鉴定费由云城公司负担。 一审法院认定事实：2018年5月12日，（发包方、甲方）云城公司与（承包方、乙方）念家公司签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定：工程地点：密云区云佛滑雪场。工程装饰装修面积：1180㎡。工程户型：客房部+餐饮部。工程承包方式：乙方包工、包全部材料。工期90天，开工日期2018年5月20日，竣工日期2018年8月20日。工程款：本合同工程造价为170万元。工程款支付方式：总款170万元，分5次支付，第一次30万元，于2018年5月15日支付；第二次50万元，于2018年6月30日支付；第三次30万元，于2018年8月底前支付；第四次30万元，于2018年11月底前支付；第五次30万元，于2018年底春节前支付。 合同第三条施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书约定，施工图纸采取下列第2种方式提供：（2）甲方委托乙方设计的，乙方需提供施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书一式三份，甲方执一份，乙方执二份。双方提供的施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书必须符合《民用建筑工程室内环境污染控制规范》（GB50325—2001）的要求。双方应当对施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书予以签收确认。双方不得将对方提供的施工图纸、设计方案等资料擅自复制或转让给第三方，也不得用于本合同以外的项目……。 2018年5月12日，云城公司与念家公司的负责人张成签订了密云区云佛山滑雪场会所客房部主材报价表（总计583876元）、密云云佛山滑雪场会所客房部施工及辅料报价表（总计464775.9元）。 云城公司与念家公司的负责人张成另签订了北京市密云区云佛山滑雪场中式会所设计方案（图），但未载明日期。 合同签订后，合同内容未履行完毕，双方产生纠纷。 2021年1月27日，念家公司向一审法院立案，起诉云城公司装饰装修合同纠纷案件，要求云城公司支付设计费59000元、施工费8235元。念家公司庭审过程中提供了三张收据（复印件），收据上标注为云佛山放线，其中：2018年5月21日收据中记载墨斗1个3元，小线一捆4元，计7元；2018年5月22日收据中记载磨墨斗1个、手套3付，计20元；2018年5月23日收据中记载工程桔黄一箱，计108元。念家公司另提供的2018年6月24日支出凭单中记载：瓦工工资：1、***2500元；2、京东肉饼900元；3、苿莉山庄6000元，合计9400元。念家公司在庭审中表示，支出凭证中的第一项2500元为云佛山项目支出的工资，其他两项与云佛山项目无关。2021年3月23日，念家公司申请撤诉，因其拒绝交纳案件受理费，一审法院作出（2021）京0118民初1320号民事裁定书，裁定该案按念家公司撤回起诉处理。 2021年6月16日，念家公司再次提起诉讼，要求云城公司支付工程款30万元并继续履行合同。2021年8月19日，一审法院作出（2021）京0118民初6685号民事裁定书，裁定该案按念家公司撤回起诉处理。 2021年10月14日，念家公司再一次起诉云城公司装饰装修合同纠纷案件（即本案），要求解除合同，并要求云城公司给付费用。 本案审理期间，念家公司表示，2018年5月13日，云城公司的***要求停止施工并用微信形式向张成发送了告知函。云城公司对此不予认可。云城公司表示，念家公司未进场施工，其也没有通知过念家公司停止施工。念家公司未能提供告知函停止施工的具体文件内容。 念家公司表示，合同签订之后，有七八个工人进场施工，干了十来天，故要求云城公司支付工程款。云城公司表示，念家公司没有人进场施工，不同意支付工程款。念家公司申请工程造价鉴定，经一审法院释明风险后，其坚持申请鉴定。根据念家公司的鉴定申请，一审法院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行鉴定，因为现场已装修完毕，鉴定机构根据念家公司的陈述内容（云城公司不予认可）作出了鉴定征求意见稿，北京市密云区云佛山滑雪场涉诉已完工程造价确定金额为282441.72元，其中：装饰工程直接、间接施工费用为181691.72元，设计费100750元。 云城公司对于鉴定机构的鉴定征求意见稿持有异议，以念家公司未进行现场施工，且念家公司原自认设计费为59000元，其自认的价格可能更符合实际等为由提出异议。鉴定机构对于云城公司的异议作出了相应的回复解释，同时对鉴定结论作出了相应调整：北京市密云区云佛山滑雪场涉诉已完工程造价确定金额为273509.94元，其中：装饰工程直接、间接施工费为172759.94元，设计费100750元。 念家公司对于鉴定结论无异议。云城公司表示，念家公司未进行施工，无需支付施工费，念家公司的设计费用，应按其原来自认的59000元计算。 念家公司支付鉴定费10000元。 一审审理期间，双方均认可，云城公司发包给念家公司的装饰装修工程项目，云城公司已于2018年11月1日另找他人施工。念家公司未向法庭提供双方签字确认的建筑施工内容之材料。 一审法院认为，当事人应遵守合同约定，全面履行合同约定之内容。当事人对自己的主张应提供相应之证据。 念家公司、云城公司签订了《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同内容未履行完毕，双方即产生诉讼纠纷，念家公司要求解除合同，云城公司亦同意解除合同，一审法院对此不持异议。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 念家公司、云城公司签订合同后，念家公司出具了相应的图纸设计方案材料，且云城公司也进行了**签收。本案在审理过程中，念家公司称其合同签订后，有七八个工人进场施工干了十来天，云城公司对此不予认可，且念家公司未能提供双方确认施工内容的相关证据材料。另外结合念家公司、云城公司签订的合同、念家公司多次诉讼的有关材料及鉴定意见，对于念家公司主张支付费用之数额，综合相关证据材料及双方的陈述意见，一审法院予以酌情确定。对于念家公司过高部分的请求，一审法院不予支持。鉴定费用，由双方予以分担。 综上所述，一审法院为保护当事人的合法权益，维护社会安定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、解除念家公司与云城公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》。二、云城公司给付念家公司费用计一十万三千三百八十五元（限判决生效之日起十日内付清）。三、驳回念家公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，念家公司向本院提交张成和现场负责人***的录音1份，签订合同的时候也是***签订，用以证明念家公司曾经进场施工。经庭审质证，云城公司发表质证意见称，该证据不属于新证据，对该证据真实性和证明目的不认可，录音的内容不能确定是哪个工地，具体的内容是什么。本院经审查认为，该录音未能体现与本案所涉争议的直接关联性，故本院对云城公司持该证据所欲证明的事实不予采信。 本院对一审经审理查明的其他事实予以确认。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为云城公司是否应给付念家公司工程费用及工程费用的数额问题。 根据本案已查明事实，念家公司、云城公司签订了《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同内容未履行完毕，双方即产生纠纷，念家公司要求解除合同，云城公司亦同意解除合同，人民法院对此不持异议。二审中，念家公司主张其实际进行了施工，但就其主张未能向本院提供充分有效证据予以证明；云城公司主张双方解除合同的原因系念家公司违约、第三方进行施工，但其就念家公司的违约行为等未能进行充分举证，且从目前合同履行情况来看，已无法实现合同目的，法院判决双方合同解除并无不当，本院予以维持，对双方当事人的上诉意见均不予支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。念家公司、云城公司在履行合同过程中，念家公司出具了涉案项目的图纸设计方案材料，且云城公司也进行了**签收。但念家公司称在合同签订后有七八个工人进场施工干了十来天，云城公司对此不予认可，且念家公司亦未能提供双方确认施工内容的相关证据材料。另，综合念家公司多次诉讼的相关证据材料、鉴定意见及双方当事人的陈述，一审法院予酌情确定云城公司给付念家公司合同款项，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，念家公司、云城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7772元，由北京念家装饰工程有限责任公司密云分公司负担5404元（已交纳），由北京云城建筑工程有限公司负担2368元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十一日 法官助理　常　欣 书 记 员　吕　哲