江苏盛通建设工程有限公司、南通市江海公路工程有限公司与某某通交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2583号 上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏盛通建设工程有限公司，住所地江苏省沛县金星小区**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏法德东恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:南通市江海公路工程有限公司，住所地江苏省南通高新区朝霞路**。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦（上海）律师事务所律师。 原审被告：***通交通工程有限公司，住，住所地江苏省南通市通州开发区银河路**/div> 法定代表人:季平，执行董事。 原审第三人：***，男，1965年6月12日出生，××族，住江苏省沛县。 上诉人江苏盛通建设工程有限公司（以下简称盛通公司）、南通市江海公路工程有限公司（以下简称江海公司）因与原审被告***通交通工程有限公司（以下简称鼎通公司），原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 盛通公司上诉请求：撤销原判第一项,依法改判江海公司增加支付其公司工程款3685294元，诉讼费用由江海公司负担。事实和理由：1.一审认定盛通公司延误工期35天错误。关于开工时间，虽然指挥部要求的开工日为3月1日，但是由于甲方需要提供的施工条件没有具备，实际开工时间为2013年3月12日，故应当以开工条件具备之日为开工日。开工后由于施工需要办理水利许可手续被要求停工，因此如有超出工期，系发包人原因。施工完工后，南通市质监站对案涉三座大桥有专项验收，并且在质监站有专项验收报告。南通市通州区档案馆对于案涉工程也有详细资料，可以证明开工时间、完工时间，交工时间应当是2014年10月。2.质保金应当于2017年12月24日全部付清。工程分包合同明确约定，以上工程款验收合格两年后支付完毕（扣除甲方管理费的剩余部分）。工程分包合同对质保金的支付期限并无约定，分包合同未尽部分参照《BT合同》，而且《BT合同》虽然约定缺陷责任期为自实际交工日起计算两年，保修期自实际交工日起计算五年。但是鼎通公司在2019年8月已经将全部工程款支付完毕，并非在保修期满五年后才支付。3.一审重复计算***借款本金270万元的本息，多计算江海公司已付款3685294元，计算错误。4.一审支持江海公司收取管理费17%系法律适用错误。案涉分包合同无效，江海公司并未对案涉工程进行任何形式的管理，对此收取管理费没有事实和法律依据。5.一审判决将借款本金1000万及利息现在偿还，违背双方约定，系事实认定错误。至2017年12月24日，江海公司应当支付剩余20%款项，并可以直接从工程款中扣除用于偿还借款本息。206974311.77*20%=4139462元，减去尚欠借款本金2411223元，利息816909元，至2017年12月24日，江海公司尚欠盛通公司工程款为38166720元。6.江海公司造成交工验收时间迟延一年，一审没有认定。2014年10月225省道通州段已经摊铺沥青，并于2014年12月31日通车。但是225省道通州段交工验收时间为2015年12月24日，按照规定，应当在2014年12月前完成交工验收，造成交工验收时间迟延的原因在于江海公司进行了二次摊铺，该事实对于认定上诉人的付款期限存在重大影响。二审中，盛通公司明确对于管理费保留权利，并书面撤回对质保金部分的上诉。 江海公司上诉请求：撤销原判第一、三、五项,依法改判驳回盛通公司诉讼请求，支持其公司诉讼请求。事实和理由：1.***与盛通公司并非挂靠关系，案涉合同有效，一审法院认定错误。一审法院与***的谈话内容未经质证，直接据此认定***与盛通公司之间为挂靠关系，该证据不得作为认实案件事实的根据。且一审法院未将合同效力作为争议焦点进行审理，未给予江海公司充分的质证和辩论权利，严重违反程序。***的**与盛通公司的**以及相应证据明显矛盾。***的**，无论是作为与盛通公司有利害关系的证人证言，还是作为原审第三人当事人**，***的证人证言都不能单独作为认定案件事实的根据。《工程造价咨询报告书》违背合同约定，不应作为本案结算的依据，工程造价应扣减材料调差1147万元。案涉工程《BT合同》的组成部分《招标文件》已明确约定材料价格参照2012年第1期《南通市建设工程造价信息》中的通州区指导价及市场价（以下简称南通市指导价），案涉的招标控制价、投标报价、合同履行过程均是以南通市指导价为基础形成，材料调差自然应当以南通市指导价为调价基础，鉴定机构采用江苏省交通厅质监站发布的指导价格，完全脱离本案实际，不应作为本案结算依据。案涉合同已经明确约定以南通市指导价作为价格基础，这是双方当事人对价格基础作出的特别约定，应当优于苏交质（2008）38号文一般规定。2.一审判决对借款利息的计算、抵扣有误，少算了三、四年的利息。借款本金、利息、罚金都在《借款协议》中明确约定，借款人至今没有返还1000万本金及利息，利息应计至款项实际给付之日，逾期还款还应计罚金，一审利息只计算至2017年12月24日完全错误。2016年2月3日中间支付是由于正值春节前夕，考虑到农民工工资支付以及材料款资金压力，其公司出于善意而提前支付，对于当次付款的金额、抵扣的借款金额均已明确约定，借款人完全清楚抵扣后其仍然欠付江海公司1000万本金及利息，其仍然应当支付利息。如果借款人不愿承担利息，那么完全可以及时还款。一审法院在四年后推翻双方当时已经达成的合意并已履行的约定，按照其所认定的造价倒推计算2016年应当抵扣的借款金额，没有任何依据。3.一审判决对工程造价、江海公司应付款、已付款均认定错误，安全施工费计提比例应为1%，九华公司预制梁款、检测费等、个税建筑开票预征损失、律师费等费用均应由盛通公司承担。4.一审判决对案涉工程开工、完工时间以及延误工期认定错误，盛通公司工期延误达135天，应承担工期逾期责任。合同约定的开、竣工日期为2012年12月1日至2014年5月30日，无论按照盛通公司主张的2014年10月完工，还是按照盛通公司主张的2014年12月通车，盛通公司均存在工期延误情形。按照分包合同约定，如出现可以进行工期顺延的情形，盛通公司应当及时向江海公司报送资料，协助江海公司进行工期索赔。然而在整个履约过程中，盛通公司从未提出过任何工期顺延申请，顺通公司无权主张调整合同约定的开、竣工日期，应按合同约定承担工期逾期责任。5.一审判决对工程款支付时间节点认定错误，80%工程款的支付节点应为工程交工验收合格后一年，工程交工验收时间为2015年12月24日，故80%工程款支付节点应为2016年12月24日，一审认定错误。剩余工程款的支付节点应为竣工验收合格后两年，工程竣工验收时间为2018年7月11日，故剩余工程款支付节点应为2020年7月11日，尚未成就。6.中间支付报表以及预结算说明已经双方确认，是结算协议，对其中已经确定的事项，包括材料调差、业主罚款、安全费等费用都不应当再重新认定。双方已在中间支付报表中明确审计的内容，仅仅影响工程量的数量，并不影响结算的其他内容。盛通公司以审计为由要求全面推翻结算没有依据。 江海公司针对盛通公司的上诉理由辩称，一审认定江海公司应付款数额错误，应当核减，不存在需要增加给付的情形。双方已经在预结算中明确江海公司应付工程款的金额，并在中间支付报表中再次经双方确认，江海公司也已经按中间支付报表支付1933万元，预结算中已经确定的事项不应重新认定。材料调差、业主罚款、安全费等都应当按预结算确认的金额执行，一审法院将这三项费用重新认定完全错误。盛通公司的上诉事实和理由均没有依据，请求驳回盛通公司上诉请求。 盛通公司针对江海公司的上诉理由辩称，1.苏交质（2008）38号文明确规定，应当采用江苏省交通厅质监站发布的指导价，鉴定单位的计算符合文件规定，江海公司理解有误。2.关于借款，双方已经明确约定从工程款当中扣除，一审判决计算正确。3.关于安全施工费，安全生产费用的相关规定是强制性规定，不得删减，合同约定不能违反强制性规定。4.关于逾期损失，盛通公司并未逾期，江海公司也并不存在任何实际损失。5.关于付款节点，合同约定的是交工验收，并不是竣工验收，而且交工验收时间是2014年12月，并非是2015年。综上，请求驳回江海公司的上诉请求。 ***针对盛通公司、江海公司的上诉理由一并述称，同意盛通公司上诉意见，不认可江海公司上诉意见。 鼎通公司未作**。 盛通公司向一审法院起诉请求：1.判令江海公司给付其公司工程款55510268.4元，一审审理中变更为55590476.09元（材料调差增加80207.69元）。2.判令江海公司赔偿其公司经济损失11567952元，一审审理中变更为11579952元。3.判令鼎通公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 江海公司向一审法院反诉请求：1.判令盛通公司赔偿工期逾期损失1350万元。2.判令盛通公司承担未提供混凝土成本发票的税金损失201959元。3.判令盛通公司承担个税建筑开票预征损失1553700元，一审审理中变更为1490192.09元。4.判令盛通公司向江海公司归还因本工程施工需要的借款本金1000万元，承担逾期还款罚金20万元，以及分别从2014年6月18日和2014年7月10日开始均以500万元为基数，按年利率18%计算至给付之日并扣除434044元的利息。5.判令盛通公司承担律师代理费1082265元。 一审法院认定以下事实：盛通公司成立于2010年11月，注册资本4000万元，桥梁工程专业承包二级。江海公司成立于2000年4月，公路工程总承包一级，桥梁工程专业承包二级。江苏长林建设工程有限公司成立于2004年2月，法定代表人为***，注册资本10000万元。 2012年9月11日，江海公司中标225省道工程，中标价为800227506元。在招标文件第四章其他费用说明项下规定，安全生产费按工程量清单各章小计（不含安全生产费本身和保险费）的1%计算总额。 2012年12月26日，江海公司（承包人）与鼎通公司（发包人）补签《BT合同》。合同第1条工程内容为本标段长约22.732公里，沥青混凝土路面，***三座等。第2.1条规定所需建设资金由承包人负责出资或融资。第4条规定采用固定总价合同方式，根据投标人投标报价确定签订合同总额为800227506元。任何一方不得擅自变更合同价款。合同价款可以调整的情形：（1）招标时的工程量为本工程招标和结算的依据，除发包人指令、设计变更、发现暗河的量可以变更外，其余一律不调整。（2）主要材料价差的调整参照：江苏省交通建设工程材料价差调整及价格风险控制指导意见（苏建价[2008]67号文）有关精神执行。第9条规定承包人应按照监理人指示开工，计划工期为722日历天（2013年1月8日至2014年12月30日）。第11条投资的计息和回购价款与支付项下规定：单利计息，基准贷款利率以当年1月1日中国人民银行发布或实施的年贷款基准利率为准。（1）项目每月按实际施工进度计量工程量，出具中间计量单。（2）项目建设期间，承包人筹措的所有费用为经批准计量款的60%，当月计量工程量经审批后60%计量款的计息利率按同期一年期贷款基准利率上浮35%，于次月1日开始计息，并执行至工程交工验收；剩余40%的计量款不予计息。(4)延时支付(回购)款按同期一年期银行贷款基准利率上浮35%计息。甲方延迟至工程交(完)工验收合格并办理移交手续后的第42个月内支付所有乙方应收账款。在项目专用合同条款中规定，缺陷责任期自实际交工日期起计算两年，保修期自实际交工日期起计算五年。在《安全生产合同》项下规定，安全生产费用按照《企业安全生产费用提取和使用管理办法》（财企[2012]16号）的相关规定使用和管理。在合同文件第四章中规定，安全生产费按工程量清单各章小计金额（不含安全生产费本身和保险费）的1%计算总额。 2012年10月29日，***以盛通公司的名义与江海公司签订《工程分包合同》，合同规定甲方（承包人）江海公司，乙方（分包人）盛通公司。为完成南通市通州区225省道改线工程的建设，经双方协定，在遵守甲方与业主签订的工程承包合同及附件（简称总合同）并在熟知总合同条款的前提下签署本合同。本合同由工程分包合同、总合同规定的合同文件组成。其中，第3.2条工程范围、内容为九圩港***、团结河***和跨**高速公路***三座所涉及的所有工作内容。第3.3条开、竣工日期为2012年12月1日至2014年5月30日。第3.4条分包方式为包工包料，收取中标单价的17%管理费（含税）。第3.5条在工程量及工程造价项下约定：工程量包括完成三座***所需的驻地建设、场地建设、预制场建设、文明施工等。三座***的工作内容包括具体内容详见有关图纸和工程量清单，工程造价（中标价格）为：九圩港大桥63363881.61元；团结河大桥54182123.04元；**跨线桥83976393.55元。第100章中的工作内容101-1保险费由甲方申报，102-1工程管理中的竣工文件、施工环保费和安全生产费按工程量比例分担。便道由甲方实施，钢便桥由甲方与乙方协商，如由乙方实施，按5000元/米计量。以上所列金额为完成三座***所含的一切内容（包含临时设施、初期进场、中期施工、竣工保养及资料等各阶段的内容）所需的所有费用，也包含了建设三座***所需的所有人工费、材料费、机械费、安全文明生产所需的措施费、满足甲方财务要求开票所发生的税费等一切费用（以甲方的名义乙方提供材料、机械费票据、民工费按甲方有关要求提供，差额部分开具分包发票），以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险等。甲方除此之外，概不支付乙方其他任何费用。本工程在合同执行期间，按照甲方与业主签订的有关合同和招标文件进行调价。在工程质量项下第4.7条规定工程交工后，乙方按规定进行工程缺陷修复，工程缺陷责任期同甲方与业主签订的相同。工程缺陷期满后自动进入工程保修期，乙方必须承担工程保修期维修保养的全部费用。如乙方在工程缺陷责任期和工程保修期内不履行维修保养义务甲方可直接安排进行维修保养，所发生的费用甲方直接从乙方的质保金中扣除。在工程款支付项下规定本工程甲方不支付预付款。第5.2条规定，质保金为合同款的10%。第5.3条工程进度款支付规定：甲方根据业主审定的月计量的60%支付，支付宽限期为一个月。待工程交工验收合格后一年（或大桥具备沥青摊铺条件后16月后），支付到80%（扣除甲方管理费的50%），验收合格两年后支付完毕（扣除甲方管理费的剩余部分）。甲方对乙方提供的本工程所使用的钢材、水泥费用提供支付承诺。本工程不计息。在乙方责任项下，第6.2.6条规定，甲方负责临时用地的租用，租地费用为1600元/亩/年，超过部分由乙方负责，乙方负责场地建设及复耕。第6.3.2条规定，乙方承担本工程涉及的甲方按总合同对业主承担的义务和责任。第6.3.8条规定，乙方要认真做好施工安全管理……，乙方人员无论因公还是其他原因造成的伤、残、亡及其他事故或造成他人伤、残、亡及其他事故或违法乱纪现象发生，均由乙方自行处理，并承担有关部门因此对甲方的处罚（含业主对甲方安全保证金的扣除）。如因乙方在用工、劳资、材料采购、货款支付、工伤、事故等原因，致使甲方成为法庭被告，乙方需无条件地承担甲方因此产生的诉讼费、律师费等所有费用，并无条件地承担甲方企业形象损失费每次200000元。在违约责任项下规定，乙方未能按合同工期完工，每逾期一天，应支付延期违约金100000元。乙方违约造成甲方一切损失，包括甲方因此支付的律师费、调配费、差旅费等一切费用，均由乙方承担。合同成立后，案涉三座大桥的施工人员、材料、机械设备、资金调度均由***负责。 2013年1月19日，225省道工程管理部[2013]4号《关于上报项目进度计划报表的通知》，其中，一、建设指导计划项下：1.施工准备：2013年1月15日至2013年2月25日；2.便道与便桥施工：2013年1月20日至2013年2月28日；……9.桥梁工程：2013年3月1日至2014年10月30日……。二、编制总体进度计划时间暂定为2013年3月1日，竣工时间为2014年12月30日……。 施工中盛通公司向江海公司及监理提出申请,理由为团结河大桥第11、12、13、14号桥墩位于水塘中,工程量清单中的桩基为陆上桩,需采用素土回填,要求增加工程量307125元。申报表的制作时间为2013年4月1日，但该表中未有监理、江海公司及业主的签证内容。 2013年11月5日,江海公司（甲方）和南通九华建设工程有限公司（乙方）（以下简称九华公司）签订《混凝土预制***承揽合同》，由乙方为甲方定作九圩港大桥混凝土预制梁80片。***在甲方代表处签名。事后在安装中，出现28片预制梁质量问题，由盛通公司拆除及重作。该合同经江海公司与九华公司结算，工程价款为7938463.8元。 在施工期间，***向江海公司及江海公司工作人员借款多笔用于施工。其中江海公司于2014年1月29日出具《***借款说明》，该说***以下内容：为解决苏2**线三座大桥的施工方***资金周转，经公司讨论，决定借给***现金叁佰万元（年利率10%），承兑柒佰万元。其中现金当扣年利率10%，在一年内还清，按实际时间计算利息，返还多余利息；承兑则在2014年工程款中扣除。***在借款人处签名。2014年6月13日，***（乙方）由于施工需要向江海公司（甲方）借款，双方签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款5000000元，期限一年，甲方按年息18%向乙方收取，利息按季收取，如不及时付息还款，乙方同意甲方可在支付乙方的分包项目（九圩港大桥、团结河大桥、**跨线桥）的工程款时扣除本息，乙方承诺将此笔借款专用于上述三座桥梁的施工，绝不挪用，另外加计扣除借款本金2%的罚金。6月17日，江海公司向盛通公司汇款5000000元。2014年7月8日，***仍以施工需要为由向江海公司借款5000000元，双方签订了与2014年6月13日相同内容的《借款协议》后，江海公司于次日向盛通公司汇款5000000元。 2014年12月31日，中国江苏网刊登了《通州交通加速对接主城区S225通州段改线工程今天通车》的新闻。 2015年2月15日至同年7月23日，***向**、**、**、***等个人借款6700000元，除**约定借款利息100000元外，其余借款约定按年息18%计息，***同意在支付分包项目（九圩港大桥、团结河大桥、**跨线桥）的工程款时扣除借款本息。***为此支付利息632600元。 在2015年至2017年期间，江苏长林建设工程有限公司向当地信用社还周转贷款所支付的利息为9996352元。 2015年12月24日，南通市通州区交通运输局对225省道工程进行了交工验收。2018年7月11日，江苏省交通运输厅公路局组织了竣工验收。 2016年2月3日，江海公司制作了《苏2**线工程2016年2月份大桥中间支付报表》（工程量暂计，最终以审计为准，付款方式按合同约定：大桥具备沥青摊铺条件16个月后支付到80%，扣除甲方管理费的50%）（以下简称《中间支付报表》）及《通州区225线省道改线工程大桥预结算说明》（以下简称《预结算说明》）。其中，《中间支付报表》记载：1.100**则合同金额2012881.3元，本期末累计完成1954975元。400***合同金额201288130元，本期末累计完成192257500元。小计合同金额203301011元，本期末累计完成194212475元。按合同支付至80%（扣甲方管理费的50%）本期末累计完成138861920元。2.其他本期末累计完成225000元（45米便桥搭建费）。3.合同外①本期末累计完成551766元（**跨高速费用暂计）；②本期末累计完成65328元（钢管桩租赁及便桥拆除）；③本期末累计完成100000元（凿除桩基2根）。4.扣减①本期末累计完成500313.47元（业主批复计量与实际付款利息差）；②本期末累计完成200000元（45米便桥搭建费22.5万元）。小计1+2+3+4为本期末累计完成139103701元。双方往来明细：甲方已经垫付款项（材料费、其他费用）小计48142157.4元。乙方为甲方垫付款（混凝土）6731963.16元。截止2016年2月2日乙方从甲方付款金额78359552元（不含1300万元借款）。备注：本期可支付金额=（1）完成计量款×0.8-完成计量款×0.17×0.5+（3）乙方为甲方提供砼款-（2）甲方垫付材料款-（4）截止上期末乙方付款金额（不含1300万元有息借款）。综上所述不含借款，2016年春节可付19333954元。***及江海公司工作人员***、***、**等人在该支付报表上签名。其中***签署以下意见：“此款中还**等人借款及利息15648660元，余款用于偿还江海公司借款。” 《预结算说明》的内容为：盛通公司（下称乙方）225线大桥施工结算如下表：①施工费项下：九圩港施工费合同价63363881.61元，预结算合同内63442889.75元，项目部指令增加204064.67元，业主变更增减-229147.84元；团结河施工费合同价54182123.04元，预结算合同内54318139.5元，项目部指令增加284598.07元，业主变更增减9525.16元；跨**施工费合同价83976393.55元，预结算合同内83607256.91元，项目部指令增加675979.31元，业主变更增减1490143.7元；三桥材料调差费为-11470949.15元；业主罚款-75000元；施工费小计合同价201522398.2元，结算价192257500.1元。②分摊费项下：安全费分摊1922575元（按1%计）；竣工文件分摊16200元；施工环保分摊16200元。③合计194212475.1元。④按合同扣管理费17%（含税）33016120.77元（194212475.1元×17%）。⑤合同外项下：团结河桩基问题，不计；**跨高速费用，暂计551766元；九圩港海事费，不计；便桥拆除、钢管桩租赁18个月，65328元；凿除桩基2根，100000元。合同外预计增加小计717094元。⑥团结河便桥搭建费，225000元。⑦扣减项下：未提供混凝土发票扣金额3%；九圩港大桥箱梁预制返工相关，暂不计；未按合同约定完工的违约金，暂不计；履约保证金提前退回利息费，暂不计；业主批计量与实际付款差利息，-500313.47元；因诉讼产生企业形象损失费，暂计20万；民工费附增个税代扣（0.8%）（民工费占比不得超过20%）。扣减项下小计736697.03元。⑧合计工程款=③-④+⑤+⑥-⑦为161438134.86元。⑨按财务规定，暂扣1.2%企业所得税⑨=⑧×1.2%，暂不计。⑩扣减企业所得税预结算价，161438134.86元。备注项下标明:1.乙方已提供成本票据票面金额167995230.29元,其中含农民工费61121127.5元(占总量36.38%);2.合同约定质保金为合同款的10%。 2017年10月25日，鼎通公司向南通市通州区审计局出具了《关于南通市通州区225省道改线工程结算审计有关问题的函》，该函关于主要材料价差的调整参照交通行业管理文件《江苏省建设工程材料价差调整及价格风险控制指导意见》（苏交质[2008]38号）。经查，原招标文件调差参照文件的文号有误。 2018年2月1日，南通市通州区审计局对225省道工程出具通审固报[2018]53号、54号、55号审计报告。在工程概况项下，工程承包方式：包工包料。结算方式：固定总价，变更部分按合同规定结算。其中一标段送审价290738327.67元，审计后调整结算价为289891012.21元，核减847315.46元；二标段送审价186471821元，审计后调整结算价186227052.93元，核减244768.07元。三标段送审价312825858元，审计后调整结算价310564834元，核减2261024元。 2019年8月，鼎通公司已支付225省道工程所有款项给江海公司。 2019年10月9日，南通新江海建设项目管理咨询有限公司根据一审法院的委托，以《江苏省交通建设工程材料价差调整及价格风险控制指导意见》（苏交质[2008]38号）为依据，出具了[2019]009号《工程造价咨询报告书》，鉴定三座大桥材料调差金额为80207.69元。江海公司为此支付鉴定费100296.64元。审理中，鉴定人员根据江海公司的申请出庭接受了质询。在回答一审法院提问时**：“通审固报[2018]53号、54号、55号审计报告是以苏交质[2008]38号文为依据进行了审计。” 审理中，盛通公司和江海公司确认，江海公司支付给盛通公司的工程款中，含31700000元的银行承兑汇票。另查明，江海公司为225省道工程于2013年5月发行中小企业私募债券，金额80000000元，期限二年，票面利率8.5%，支付发行费用、审计费、律师服务费，担保费等2922000元。在2013年至2015年期间，江海公司向社会集资，按年利率8%计息。 一审法院认为，鼎通公司经招标，将225省道工程发包给江海公司施工，双方签订了《BT合同》。***借用盛通公司的资质与江海公司订立《工程分包合同》，承包三座大桥工程，施工中的人员、资金、机械设备等均由***管理组织，该行为违反了法律的效力性强制性规定，《工程分包合同》为无效合同。但案涉工程已交工并经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。当事人主张合同无效的损失时，请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、工期等事项作为考量因素的，应予支持。***作为实际施工人，其在施工中的行为后果应由盛通公司承担。 《BT合同》就工程款约定的是固定总价，《工程分包合同》的价款，除业主指示工程量增减及材料调差作相应调整外，以中标价和相应分担费用作为结算的依据。***已在2016年2月3日江海公司制作的《中间支付报表》上签名，该报表具有真实性；双方均将《预结算说明》作为证据提交一审法院，虽未有盛通公司及江海公司相关人员签字确认，但说明中的相关事项及有关金额与《中间支付报表》相对应，能体现中间结算的过程。《中间支付报表》仅是部分结算，不能起到最终结算的效力，但该报表及说明的内容能证明本案相关事实。由于在《中间支付报表》及《预结算说明》中使用了“暂计”、“以最终审计为准”的文字，故对其中有争议的部分，要作出重新认定。结合案件事实及当事人的诉辩，分述如下： 一、关于开工和完工时间的争议。盛通公司提供的证据有：水利局文件、施工日志、《关于上报项目进度计划报表的通知》及通州区关于225省道工程通车的新闻报告，证明开工时间为2013年3月1日，完工时间是2014年10月。江海公司提供了施工中的相关会议纪要，认为根据盛通公司的施工日志，在2013年2月16日记载的为“复工”，说明在此前已开工。根据其提供的多方参与的会议纪要，完工日应为2014年12月30日，逾期135日。对此，一审法院认为，《工程分包合同》约定的开工日为2012年12月1日，交工日为2014年5月30日。《BT合同》约定的开工日却为2013年1月8日，且需有监理人的开工指示。两份合同对开工日有不同的约定，《工程分包合同》的开工日早于《BT合同》，显然不符常理。分包的三座大桥仅是225省道工程中的部分标段。审理中，江海公司不能提供开工通知，或早于2013年2月16日的开工记录，根据盛通公司施工日志的记载，开工日为2013年2月28日。而225省道工程项目管理部[2013]4号《关于上报项目进度计划报表的通知》中，在桥梁工程的施工时间上规定为2013年3月1日至2014年10月30日，说明225省道工程的管理部门已对开工及建设周期重新进行了调整。《关于上报项目进度计划报表的通知》所规定的事项、日期，应作为认定本案有关事实的证据。2月16日的所谓“复工”记载，可视为开工前的准备工作，不应包含在工期内。故案涉三座大桥调整后的开工日为2013年3月1日，完工日为2014年10月30日。 《预结算说明》中记载了工期逾期144天。审理中，盛通公司持有异议，认为《工程分包合同》约定的大桥具备沥青摊铺条件16个月后支付到80%的内容，根据《中间支付报表》的形成时间，说明其于2014年10月完工，并未逾期。对此，一审法院认为，盛通公司不能提供三座大桥工程或技术资料移交的具体时间，而江海公司也不提供三座大桥沥青摊铺的具体日期。根据江海公司提供的多方参与的会议纪要，由第三方实施的沥青摊铺施工，最早始于2014年10月，但该沥青摊铺施工针对的是整个225省道工程，不能作为认定三座大桥的完工日或交工日。根据2014年11月28日的施工会议纪要记载：“下周计划，九圩港大桥进行整改修饰，生活区撤场，防撞桩拆除；团结河大桥进行整改修饰，桥下进行平整；**高速上跨桥进行整改修饰，生活区撤场”的相关内容，结合225省道工程于2014年12月31日通车的新闻报告，可认定三座大桥的交工日最迟为2014年12月5日，一审法院认定盛通公司延误工期35日。 二、关于盛通公司主张给付工程余款的条件是否成就的争议。盛通公司认为，根据《工程分包合同》有关“待工程交工验收合格后一年（或大桥具备沥青摊铺条件后16个月后），支付到80%（扣除甲方管理费的50%），验收合格两年后支付完毕（扣除甲方管理费的剩余部分）”的约定，双方于2016年2月3日对80%的工程款进行了结算，故2017年2月具备了主张包括质保金在内的工程余款的条件。江海公司认为，《BT合同》与《工程分包合同》都具有独立性。《工程分包合同》中“验收合格两年后支付完毕”是指“竣工验收合格”，2018年7月11日，225省道工程竣工验收合格，江海公司应于2020年7月11日后才能支付余款，目前条件未成就。2015年12月24日，南通市通州区交通运输局对225省道工程进行交工验收，保修期满时间至2020年12月23日，符合大桥工程保修期的实际。对此，一审法院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。目前，江海公司尚有20%的工程款未支付，但上述款项中含有10%合同款的质保金，而《工程分包合同》未约定质保金的给付期限。该分包合同第4.7条约定，工程交工后，乙方按规定进行工程缺陷修复，工程缺陷责任期同甲方与业主签订的相同。工程缺陷期满后自动进入工程保修期，乙方必须承担工程保修期维修保养的全部费用。如乙方在工程缺陷责任期和工程保修期内不履行维修保养义务甲方可直接安排进行维修保养，所发生的费用甲方直接从乙方的质保金中扣除。从该条内容可以认定，质保金在保修期满支付维修费后可以返还。《BT合同》约定，缺陷责任期自实际交工日期起计算两年，保修期自实际交工日期起计算五年。盛通公司在签订《工程分包合同》时，明确了在遵守甲方与业主签订的工程承包合同及附件，并在熟知总合同条款的前提下签署本合同，可认定其清楚保修期为实际交工日期后的五年。故盛通公司在向一审法院提起诉讼时即主张所有工程余款尚不符合合同约定的支付条件。至于鼎通公司于2019年8月支付了所有工程余款给江海公司，是与《BT合同》约定的42个月的付款有关，该付款约定不能免除江海公司质保期限内对整个工程的维修义务，同样《工程分包合同》也约定盛通公司负有承包工程范围内的维修义务。盛通公司的大桥工程于2014年12月5日实际交工，《BT合同》约定保修期的起算日为实际交工日而非交工验收日，故本案10%的质保金于2019年12月5日后才满足支付条件。另《工程分包合同》第5.3条约定,待工程交工验收合格后一年（或大桥具备沥青摊铺条件后16月后），支付到80%（扣除甲方管理费的50%），验收合格两年后支付完毕（扣除甲方管理费的剩余部分）。该约定包含了两个条件，即交工验收合格一年或大桥具备沥青摊铺条件后16个月后，只要符合其中一条的，即可进行工程款80%的结算。沥青摊铺始于2014年10月，按此推算，双方在2016年春节前即2月3日进行中间结算基本合理，也符合常情；反之,即使未到16个月就进行了中间价结算,也属意思自治或合意变更合同条款的行为,并无不当。另一条件是交工验收合格一年，该文字内容明确，强调的是交工验收合格，应理解为2015年12月24日南通市通州区交通运输局对225省道工程进行的交工验收，验收合格两年后支付完毕，也应作出同样的解释，即10%工程款在2017年12月24日后满足了支付的条件，现盛通公司有权对所余20%的工程款主张权益。 三、关于是否支持扣减材料调差款11470949.15元的争议。江海公司认为，根据《BT合同》《工程分包合同》的约定，参照苏交质[2008]38号文的有关规定，以招标文件、南通建设工程造价信息为根据，在双方派员参与下共同确认的调差，该款应从盛通公司承包款中扣除11470949.15元。盛通公司认为，其未派人参与计算调差，根据鼎通公司2017年10月25日出具给南通市通州区审计局的有关问题的函件中，明确主要材料价差的调整参照苏交质[2008]38号文有关精神执行。而南通市通州区审计局对三座大桥并未调差，不应从工程价款中扣除。对此，一审法院认为，《BT合同》与《工程分包合同》约束的是不同责任主体，具有相对的独立性，但《工程分包合同》中明确约定，在合同执行期间，按照甲方与业主签订的有关合同和招标文件进行调差。《BT合同》约定，主要材料价差的调整参照《江苏省交通建设工程材料价差调整及价格风险控制指导意见》（苏建价[2008]67号文）有关精神执行。而《江苏省交通建设工程材料价差调整及价格风险控制指导意见》对应的文号为苏交质[2008]38号文，苏建价[2008]67号文对应的文件名为《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》，由此说明《BT合同》有关材料调差的文件存在文件名与文号不一致的情形。江海公司制作的《预结算说明》形成于2016年2月3日，当时鼎通公司尚未明确材料调差依据，故可认定江海公司是参照苏建价[2008]67号文进行的调差。鼎通公司出具给南通市通州区审计局的有关问题的函件形成于2017年10月25日，由于苏建价[2008]67号文和苏交质[2008]38号文在材差取定区域上存在不同的规定，从而影响到材料调差的金额。审理中，一审法院根据案涉工程的性质、鼎通公司确认的苏交质[2008]38号文为依据，进行司法鉴定。南通新江海建设项目管理咨询有限公司出具了[2019]009号《工程造价咨询报告书》，鉴定三座大桥材料调差金额为正80207.69元。鉴定人员出庭接受了江海公司的质询，[2019]009号《工程造价咨询报告书》具有证明效力，应作为本案结算的依据。江海公司主张扣除材料调差款11470949.15元，一审法院不予采纳。盛通公司根据该鉴定报告，增加诉讼请求80207.69元，一审法院予以支持。 四、关于江海公司应否承担智能**设备款的争议。盛通公司根据江苏省经济贸易委员会、江苏省财政厅《关于印发江苏省技术改造专项资金管理办法的通知》苏经贸投资[2005]341号、苏财企[2005]31号，认为其投入的智能**设备款为560000元，应由江海公司给付。对此，江海公司认为上述文件是有关企业技术改造方面的优惠政策，本工程属于道路建设工程，理应由盛通公司自己负担。对此，一审法院认为，盛通公司在施工中购买智能**设备，该设备是为完成自己承包的桥梁工程，无证据表明江海公司从财政部门已获得相应的政策补助款，故盛通公司主张智能**设备款由江海公司负担无事实依据，此主张不能成立。 五、关于盛通公司的“团结河水中桩307125元”增项工程是否存在的争议。盛通公司提供现场照片、回填示意图及署名为江海公司的工程量申报表，来证明增加了相应的工程量，要求江海公司承担。江海公司对此否认。一审法院认为，根据《BT合同》《工程分包合同》的规定，招标时的工程量为本工程招标和结算的依据，除发包人指令、设计变更、发现暗河的量可以变更外，其余一律不调整。盛通公司仅凭自己申报的增项内容，却未能提供已经业主、甲方、监理等单位签证过的证据，故该主张因证据不足，一审法院不予支持。若今后有证据，可另行主张。 六、关于九华公司预制梁价款有关损失分担的争议。盛通公司认为大桥预制梁工程由江海公司直接指定给九华公司加工制作，因其中的28片预制**在质量问题，导致拆除重置，造成损失832000元，其未参与预制梁款的结算。江海公司直接支付给九华公司工程款7938463.8元，其仅认可其中的6007862.11元。江海公司认为,***以江海公司的名义与九华公司签订协议,经双方结算,盛通公司认可了其中的6833087.8元，江海公司自己负担1105376元。对此，一审法院认为，江海公司未能提供预制梁结算的依据，在其支付给九华公司工程价款的凭证上，即2014年1月24日的2720000元和2015年2月13日的4813000元凭证中，仅有九华公司代表和江海公司代表签名，未经***或盛通公司的确认。《混凝土预制***承揽合同》***公司与江海公司签订，事后九华公司也向江海公司开具了相应的发票。若***借用江海公司的名义与九华公司签订合同，其应当直接与九华公司间进行工程结算，但未有证据证明此事实，***在九华公司合同上的签名行为，仅说明其同意预制梁工程由江海公司发包给九华公司制作。在《混凝土预制***承揽合同》的履行中，发生了预制梁质量及重置的事实，从江海公司自愿分担其中的1105376元工程款的意思上，可认定江海公司将预制梁制作直接分包给了九华公司。预制梁工程系盛通公司的承包范围，江海公司要求盛通公司承担6833087.8元，因无证据证明，一审法院难以支持。对盛通公司自认承担工程款6007862.11元，予以采信。 七、关于“收取中标单价17%管理费（含税）”范围的争议。分包合同约定，包工包料，收取中标单价17%管理费（含税）。盛通公司认为，17%的管理费中“含税”是指包括了整个工程所有的税赋，其净得工程款的83%。江海公司认为，“含税”的意思仅针对管理费本身。对此，一审法院认为，盛通公司和江海公司均系查账征收主体，在“营改增”之前，通常情形下工程所有的税赋约占工程款的6%-7%。《工程分包合同》约定收取17%的管理费，而管理费本身税赋部分应由江海公司承担，无需在合同中明确，但条款中提示了“含税”，从文义中可推定是包括了《工程分包合同》整个工程款的税赋，故盛通公司所述的净得83%的工程款理由成立。但双方在合同之外由盛通公司出售给江海公司的混凝土6731963.16元未出具发票，并在《预结算说明》中列出，该部分的营业税应由盛通公司负担，属于本案一并审理的范畴。 八、关于业主及甲方处罚金额分担、企业形象损失费的争议。审理中，盛通公司对业主罚款75000元持有异议，认为与其相关的罚款仅有10000元，另江海公司因大桥工程成为被告，但未造成损失，不应承担企业形象损失费200000元。江海公司认为，罚款103000元均与大桥施工有关，并提供5份业主罚款通知。经审查，根据罚款通知的内容，除因九圩港大桥施工未取得海事部门许可，以及对监理处罚外，与案涉大桥工程及其他施工方有关的处罚有3次，涉及金额73000元。根据《工程分包合同》中关于乙方承担有关部门因此对甲方的处罚的约定，酌定盛通公司承担其中的30000元。关于企业形象损失费的问题，一审法院认为，江海公司确因桥梁工程成为一次被告，但该纠纷已及时解决，且未造成江海公司损失，故一审法院不支持企业形象损失费200000元。 九、关于安全施工费计提比例的争议。盛通公司认为，根据《企业安全生产费用提取和使用管理办法》财企[2012]16号的规定，应按1.5%提取，列入标外管理。不认可《中间支付报表》中1%的计提标准。江海公司认为，《BT合同》规定了安全生产费按工程量清单各章小计金额（不含安全生产费本身和保险费）的1%计算总额，计提比例1%合理。对此，一审法院认为，虽盛通公司在签订《工程分包合同》时即***全施工费按1%计提，但《工程分包合同》具有相对独立性。《企业安全生产费用提取和使用管理办法》财企[2012]16号文件，由财政部和国家安全监督管理总局发布，目的是为了建立企业安全生产投入的长效机制。其中7.3条规定，市政公用工程、冶炼工程、机电安装工程、化工石油工程、港口与航道工程、公路工程、通信工程为1.5%。同时规定建设工程施工企业提取的安全费用列入工程造价，在竞标时，不得删减，列入标外管理，属不可竞争的性质，因而盛通公司与江海公司间应按国家政策的规定进行结算，盛通公司要求以1.5%计提，予以支持。 十、关于工程造价、合同外费用、合同中应扣除费用、代垫费用及已付款调整的认定争议。根据《中间支付报表》《预结算说明》《工程造价咨询报告书》[2019]009号、江海公司付款凭证的内容，认定如下：①三座大桥工程量增减后确认的工程量为203883656.92元（九圩港大桥施工费预结算合同内63442889.75元,项目部指令增加204064.67元，业主变更减少229147.84元+团结河大桥施工费预结算合同内54318139.5元，项目部指令增加284598.07元，业主变更增加9525.16元+跨**大桥施工费预结算合同内83607256.91元，项目部指令增加675979.31元，业主变更增加1490143.70元+三桥材料调差费增加80207.69元）。②分摊费小计3090654.85元[安全生产费分摊3058254.85元（203883656.92元×1.5%）+竣工费分摊16200元+施工环保费分摊16200元]。③《工程分包合同》造价总计206974311.77元(203883656.92元＋3090654.85元)。④合同外增加项目费942094元（**跨高速费用551766元+便桥拆除钢管桩租赁费65328元+凿除桩基2根100000元＋团结河便桥搭建费225000元）。⑤扣除费用530313.47元（业主罚款30000元＋业主批准量与实际付款利息差500313.47元）。⑥管理费34660221.68元（合同价款203883656.92元×17%）。⑦盛通公司为江海公司代垫混凝土款6731963.16元。 综上，江海公司应支付盛通公司工程款179457833.78元（①＋②+④-⑤-⑥+⑦）。 十一、关于江海公司已付款的争议。根据《中间支付报表》、江海公司付款凭证、付款账簿，截止2016年2月2日，记在盛通公司名下的已付款为78359552元（其中含已付九华公司工程款7533000元，已减江海公司承担的预制梁损失1105376元），代付钢筋、柴油款47210396.91元，代垫费用931760.52元。上述合计付款126501709.43元。此后，自2016年2月3日至同年12月，江海公司支付给盛通公司19333954元(其中还**等个人借款及利息15648660元、余款偿还江海公司借款)、九华公司预制梁余款405463.8元、代付农民工费11150元、检测费50000元、预制场复耕费200000元，合计付款20000567.8元。2016年年度已支付146502277.23元。 上述的付款、代垫款中，盛通公司不认可的工程款为：1.2013年9月26日预制场地租赁费50000元；2.2013年1月—2013年8月预制场青苗费、花市街村管理费等35706元；3.2013年5月—2013年7月季军转挖机使用费及白灰款46613元；4.2013年12月**机械使用费13237.4元；5.2013年12月16日团结河监控维修费9440元；6.2013年12月29日代开安全发票税款53982.72元；7.2014年1月23日九圩港桩基钻芯取样检测费2540元；8.2014年1月27日支付九华公司工程款2720000元；9.2013年8月***道渣款21460元；10.2014年6月16日安全费用分摊5670元；11.2014年7月16日桩基检测费分摊6500元；12.2013年12月九圩港检测费分摊134370元；13.2015年2月九圩港航道疏浚费52851元；14.2015年2月13日九华公司工程款4813000元；15.2015年11月12日直径800圆铝板2块（**转）420元；16.2015年11月12日**转安全设施材料款16544元；17.2015年11月12日**转安全设施材料款8012.4元；18.2015年10月6日桥检机检测费用分摊17492元；19.2015年12月桩基检测费低应变313根235690元；20.2015年12月30日钢纤维194880元；21.2016年2月4日支付九华公司工程款405463.8元；22.2016年3月27日九圩港箱梁裂缝检测费50000元。上述合计8893872.32元。 经审查，一审法院认为，根据《工程分包合同》第6.2.6条的规定，江海公司有权为盛通公司代付相关费用，除九华公司预制梁款7938463.8元，九圩港大桥预制梁、桩基及其他检测项目分摊费用有争议需要认定外，其余款项的发生与案涉工程有关，且上述费用绝大多数已包含在《中间支付报表》的已付款项中，结合***已在《中间支付报表》上签名的事实，应从盛通公司工程款中支付。关于九华公司预制梁款的问题，一审法院已作出认定，确定盛通公司承担九华公司施工工程款6007862.11元，超出的部分由江海公司自负。同时考虑到九圩港大桥确实存在预制梁质量和重置的事实，相应的检测费也应由江海公司分担部分，一审法院酌定九圩港大桥预制梁、桩基及其他检测项目分摊费用446592元中，江海公司分担50000元，其余由盛通公司承担。 通过上述的分析，一审法院认定，截止2016年12月，江海公司支付盛通公司工程款合理的款项(包括购混凝土6731963.16元)145627051.54元（146502277.23元-九华公司工程款825225.69元-检测费分摊50000元）。 十二、关于调整后的80%中间价款（截止2016年2月2日）的问题。因借款协议中约定的江海公司有权从工程款中扣除借款本息，涉及到利息的负担，故一审法院需对中间价款作出认定。具体如下：80%中间价余款为29361134.76元[165579449.42元（工程造价206974311.77元×0.8）-50%甲方管理费17330110.84元（203883656.92元×0.17×0.5）+合同外增项942094元-扣除费用530313.47元+盛通公司代垫混凝土款6731963.16元-江海公司垫付钢筋、柴油款、其他费用计48142157.4元-甲方已付款77889790.11元[78359552元-419761.89***预制梁款差价（2720000元+4813000元-1105376元-6007862.11元）-检测费分摊50000元]。江海公司在2016年2月3日支付了19333954元，实际少付10027180.76元。 十三、关于***向江海公司借款本息应否合并审理的争议。 2014年1月29日，江海公司借给***3000000元（年利率10%），当扣300000元。2014年6月18日，***由于施工需要，从江海公司借到5000000元。同年7月9日，***又借到5000000元。约定期限均为一年，按年息18%收取利息，如不及时付息还款，***同意江海公司可在支付***的分包项目工程款时扣除本息。鉴于上述借款协议的约定，以及2016年2月3日***在《中间支付报表》上同意还江海公司借款的意思表示，江海公司有权从工程款中扣除借款本息。为减少诉累，一审法院决定合并审理。根据江海公司所举的记账账簿，已从2016年2月3日中间支付的余款中偿还了2700000元及利息551250元。但江海公司在该笔借款利息上的计算有误，一审法院予以调整，结合未还的两笔各5000000元借款、一审法院调整后的中间支付金额，予以综合确认。 一审法院调整后的中间支付款为29361134.76元，在扣除15648660元(**等个人借款本息)后，余款13712474.76元应作为偿还欠江海公司借款2700000元和10000000元的本息。按先支付利息后归还本金,不足部分从所余20%的工程款中支付的方法计算。至2016年2月3日,借款12700000元的利息为3423698.63元[2700000元×10%÷365天×735天(2014年1月30日—2016年2月3日)=543698.63元+5000000元×18%÷365天×595天(2014年6月19日—2016年2月3日)=1467123.29元+5000000元×18%÷365天×573天(2014年7月10日—2016年2月3日)=1412876.71元]，尚有借款本金2411223.87元(13712474.76元-利息3423698.63元-本金12700000元)未能归还。考虑到盛通公司20%的工程余款中仍需承担剩余50%的管理费,为平衡利益，该部分借款按约定的利率计算至2017年12月24日，利息为816909.43元[2411223.87元×18%÷365天×687天（2016年2月4日至2017年12月24日）]。 十四、关于盛通公司诉讼请求的审查。1.要求江海公司给付工程款55590476.09元的请求。根据前述工程债权、已付工程款及部分借款本息的扣除，一审法院确认江海公司尚欠工程款30587083.61元[应付工程款179457833.78元-截止2016年12月付款145627051.54元-3243698.63元（借款本金2700000元+利息543698.63元）]，应由江海公司支付。2.要求江海公司赔偿经济损失11579952元的请求[个人借款632600元+江苏长林建设工程有限公司贷款利息9996352元+承兑汇票贴息951000元（31700000元×3%）]。对此，一审法院认为，首先，盛通公司注册资本40000000元，具有一定的经营能力，在订立《工程分包合同》时就明知自己需垫付工程款的事实。其次，根据《中间支付报表》项下的盛通公司支付利息差500313.47元的事实，说明江海公司已提前支付60%的工程计量款。其三，到2017年10月25日，鼎通公司才确认以[2008]38号文作为调差依据，在此前双方是按照合同及施工进度支付工程款，江海公司不存在逾期支付的情形，一审法院重新确认的中间支付款不能成为确定是否构成逾期付款的根据。最后，从损失组成上审查，盛通公司不能证明承兑汇票有实际贴息损失的事实。江苏长林建设工程有限公司支付的利息是归还旧债形成，盛通公司不能证明借款与案涉工程存在关联。即使江苏长林建设工程有限公司的借款和***个人的借款能证明用于案涉工程有关，但江海公司已提前支付工程计量款，故该损失与江海公司无关联，盛通公司该项请求一审法院不予支持。3.要求鼎通公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。因鼎通公司已在2019年8月履行了其对江海公司的给付义务，在本案中无需对盛通公司承担责任，该项请求一审法院不予支持。 十五、关于江海公司反诉请求的审查。1.要求盛通公司赔偿工期逾期损失13500000元的请求。对此，一审法院认为,《工程分包合同》为无效合同，缔约双方均有一定的过错。虽盛通公司存在逾期交工35天的事实，但225省道工程已于2014年12月31日通车，该时间节点与《BT合同》和225省道工程项目管理部规定的交工或竣工时间一致，无证据证明给江海公司造成一定的损失，故该请求一审法院不予支持。2.要求盛通公司承担未提供混凝土成本发票的营业税税金损失201959元的请求。因盛通公司向江海公司提供6731966.16元的混凝土系《工程分包合同》之外的买卖标的,且未开票,营业税税金损失为201958.98元(6731966.16元×3%),该请求一审法院予以支持。3.要求盛通公司承担个税建筑开票预征损失1490192.09元的请求。如前所述，江海公司收取的管理费中已含有整个分包工程的税赋，不应当由盛通公司承担。即使支付的工程款中，农民工工资部分超过约定的20%，但江海公司既已接受，应由其自行承担，该请求一审法院不予支持。4.要求盛通公司归还因本工程施工所需借款本金10000000元，承担逾期还款罚金200000元，以及分别从2014年6月18日和2014年7月10日开始均以5000000元为基数，按年利率18%计算至给付之日的请求。对此，***作为实际施工人，在施工中向江海公司借款，双方签订的借款协议，该协议为有效合同，各方应及时履行各自的义务。***在借款到期后未能偿还借款本息，应承担违约责任，借款协议中约定的利息及本金部分2%的罚金,未超过年利率24%的上限，江海公司主张200000元的违约责任予以支持。关于10000000元借款本息的问题，根据江海公司有权从所付工程款中扣除的约定，一审法院按《工程分包合同》的付款节点来调整借款本息的金额。如前所述的截止2016年2月3日和2017年12月24日，盛通公司尚欠本金10000000元,利息3896909.43元(1467123.29元+1412876.71元+816909.43元+200000元)应予偿还。5.要求盛通公司承担律师代理费1082265元的请求。《工程分包合同》约定：如因乙方在用工、劳资、材料采购、货款支付、工伤、事故等原因，致使甲方成为法庭被告，乙方需无条件地承担甲方因此产生的诉讼费、律师费等所有费用，并无条件地承担甲方企业形象损失费每次200000元。在违约责任项下约定，乙方未能按合同工期完工，每逾期一天，应支付延期违约金100000元。乙方违约造成甲方一切损失，包括甲方因此支付的律师费、调配费、差旅费等一切费用，均由乙方承担。对此，一审法院认为，上述条款约定的有关律师费承担有两层含意，一层是因盛通公司的原因导致在第三方诉讼江海公司时，盛通公司需承担律师费。另一层是在盛通公司违约造成损失时应负担律师费。案涉《工程分包合同》为无效合同，江海公司本身具有一定的过错，且本次诉讼发生在分包工程的甲、乙方之间，江海公司主张律师费不符合约定，该请求一审法院不予支持。 综上,经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百条、第一百零七条、第一百二十五条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、第三十条的规定，判决：一、南通市江海公路工程有限公司给付江苏盛通建设工程有限公司工程款30587083.61元。二、江苏盛通建设工程有限公司赔偿南通市江海公路工程有限公司代垫混凝土营业税税金损失201958元。三、江苏盛通建设工程有限公司偿还南通市江海公路工程有限公司借款本金10000000元，利息3896909.43元。上述各项，待判决发生法律效力后十日内履行。四、驳回江苏盛通建设工程有限公司其他的诉讼请求。五、驳回南通市江海公路工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费377192元、财产保全费5000元，合计382192元，由盛通公司负担189949元，江海公司负担192243元。反诉案件受理费111725元，由江海公司负担68152元，由盛通公司负担43573元。鉴定费100296.64元，由江海公司负担。 本院二审期间，江海公司向本院提交以下证据：1.盛通公司出具的《情况说明》一份，证明***是盛通公司工作人员。2.《南通市通州区225省道改线工程项目监理审核意见单》，证明2015年7月桥梁伸缩缝安装施工技术方案才通过监理单位审批，江海公司认可2014年12月30日作为盛通公司完工日完全是出于善意。3.民事裁定书和协助冻结存款通知书一份证明其账户实际被冻结金额248万，造成无法使用资金成本20万元，失去潜在中标机会，市场信用评价也受到影响，客观上存在损失。4.江海公司申请上海协君投资咨询有限公司的***作为具有专门知识的人出庭作证，*****：一般工程按过程结算或者按照工程进度结算，已经确定的事项在谈判的时候再拿出来是不可以的；关于材料调差，招投标时的基准价采用的是南通市指导价，材料调差也应当是采用这个标准，一审法院采用苏交质（2008）38号文的一般规定不当。 盛通公司和***质证认为，对证据1真实性没有异议，但该份《情况说明》是应***的要求出具，盛通公司和***的关系，***在一审法院谈话时有具体**。对其他证据真实性不予认可，也不是法律规定的新证据。对专家证人的资格存在异议，该证人不清楚其**内容涉及的关键材料，观点带有明显倾向和偏颇，不予认可。鼎通公司未予质证。 本院经审查认为，对证据1的形式真实性各方均无异议，本院对其形式真实性予以确认，但盛通公司和***的关系仅凭该份《情况说明》无法认定,应当结合其他证据予以认定。证据2虽系从南通市通州区档案馆调取，但工程完工时间应结合其他证据予以认定，该审核意见单与案涉工程完工时间的认定不具有直接关联性，江海公司的上诉主张与该省道通车时间以及其公司认可的交工时间相矛盾，故对该份证据本院不予采信。证据3系本院出具，对其真实性予以确认。对***的证人证言真实性予以确认，但其**内容需结合其他证据一并予以认定。 经审理查明，一审法院除已付款外查明的其他事实基本属实，本院予以确认。 另查明,一审审理中,法庭向双方当事人释明：“因案涉合同为无效合同，***借用原告资质，履行合同，且案涉相关事实与***有利害关系，本院依职权追加***为第三人参加诉讼……两被告对***的身份有无异议？”江海公司委托诉讼代理人回答：没有异议。 二审中，盛通公司**，***不是其公司实际控制人，在案涉项目上由***做主。其公司还有其他很多工程，***都没有参与。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：1.案涉合同的效力如何认定。2.案涉工程的开工时间、交工时间如何认定，工期逾期责任如何认定。3.案涉咨询报告书能否作为定案依据。4.20%工程款的支付条件是否成就。5.一审法院关于安全施工费、九华公司预制梁款、检测费等、个税建筑开票预征损失、律师费认定是否正确。6.已付款如何认定。7.一审法院对于1000万元借款利息的认定是否正确。 关于争议焦点1，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，***作为没有资质的个人，借用盛通公司名义与江海公司订立建设工程施工合同，根据上述法律规定，该合同应认定无效。江海公司认为，根据***本人一审中**和盛通公司出具的《情况说明》，应当认定盛通公司实际由***控制，不存在挂靠关系。对此本院认为，合同是否存在无效情形是法院依职权审查范围，应当根据事实和法律作出认定。***的**前后矛盾，盛通公司虽出具《情况说明》，但未能提供相应的事实依据，不足以据此认定***与盛通公司的关系。***代表盛通公司与江海公司签订案涉合同，其并非盛通公司股东，没有证据证明双方之间存在其他产权联系，也不存在劳动关系，且施工期间***以其个人名义向江海公司以及江海公司多名人员借款用于工程施工，一审法院据此认定***与盛通公司之间系挂靠关系具有事实和法律依据。一审法院并非依据***单方**作出该认定，程序并无不当。在一审庭审中，一审法院对合同效力作出认定并向双方进行释明，江海公司明确表示不持异议，现又上诉认为一审法院未就合同效力给予其公司充分的质证和辩论权利，不符合客观实际，该项上诉理由不能成立。 关于争议焦点2，关于开工日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人员未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。盛通公司提供的证据有225省道工程项目管理部《关于上报项目进度计划报表的通知》、施工日志、水利局文件，证明开工时间为2013年3月1日。江海公司提供施工中相关会议纪要，认为记载内容2013年2月16日为复工，因此开工日为2013年2月16日。本院认为，案涉分包合同约定开工日为2012年12月1日，《BT合同》约定的开工日为2013年1月8日，需要有监理人的开工指示。两份合同对开工日有不同的约定。分包合同中的三座大桥，仅是《BT合同》所涉及的225省道工程中的部分标段，说明双方在合同履行中已对225省道工程的开工日期进行了调整。一审审理中，江海公司未能提供开工通知或者早于2013年2月16日的开工记录。而根据盛通公司的施工日志记载，开工日为2013年2月28日。这与2013年3月4日记载的内容能够相互印证。225省道工程项目管理部下发的通知中，建设指导计划项下规定，桥梁工程2013年3月1日至2014年10月30日，说明225省道工程的管理部门已对开工及建设周期重新进行了调整。施工日志和该通知所规定的事项日期能够相互印证，应作为本案认定相关事实的主要依据。故案涉三座大桥开工时间应认定为2013年3月1日。江海公司主张2013年2月16日记录的复工，内容不明确，此前并无开工记录，与其他记录内容相矛盾，江海公司认为该复工是开工后的复工缺乏依据，可视为开工前的准备工作，不应包含在工期内。因此一审认定开工日为2013年3月1日，并无不当。 关于完工日期和交工日期，盛通公司未能提供案涉三座大桥工程或技术资料的移交时间，江海公司也未能提供三座大桥沥青摊铺的时间，一审法院根据施工会议纪要并结合225省道工程于2014年12月31日通车的新闻报道，推定完工日为2014年10月30日、交工日为2014年12月5日，基本符合客观实际，并无明显不当。 综上，一审法院认定案涉三座大桥调整后的开工日为2013年3月1日，完工日为2014年10月30日，盛通公司延误工期35天，并无不当。 关于工期索赔，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，双方当事人签订的《工程分包合同》无效，作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。盛通公司虽存在工期延误，但未造成江海公司整个225省道改线工程的逾期，江海公司也未因此***公司承担逾期责任。根据《BT合同》约定，项目所需建设资金由承包人负责出资或融资，江海公司未能提供证据证明盛通公司逾期完工造成其公司工程价款支付时间的延误，且盛通公司工程款的支付时间根据施工进度确定，江海公司也未提前向盛通公司支付工程款。综上，因江海公司未能举证证明因盛通公司工期延误给其公司造成实际损失，一审法院对其该项反诉请求未予支持，并无不当。 关于争议焦点3，《工程分包合同》约定，在合同执行期间，按照甲方与业主签订的有关合同和招标文件进行调差。《BT合同》约定，主要材料价差的调整参照《江苏省交通建设工程材料价差调整及价格风险控制指导意见》（苏建价[2008]67号文）有关精神执行。该约定的材料调差文件名与文号存在不一致，《江苏省交通建设工程材料价差调整及价格风险控制指导意见》对应的文号应为苏交质[2008]38号文。鼎通公司于2017年10月25日出具给南通市通州区审计局的有关问题的函件中，进一步明确主要材料价差的调整参照苏交质[2008]38号文有关精神执行，故鉴定机构参照苏交质[2008]38号文精神调整材料差价，符合双方合同约定。江海公司认为应当以一审法院根据南通市指导价进行调整，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。江海公司还认为，案涉《中间支付报表》对材料调差已经明确，不需要对此进行鉴定。对此本院认为，江海公司制作的《预结算说明》形成于2016年2月3日，当时鼎通公司尚未明确材料调差依据。案涉《中间支付报表》和《预结算说明》均注明“最终以审计为准”，可见双方对建设工程价款结算并未最终达成协议。且在双方对材料调差存在争议情况下，案涉鉴定程序系经江海公司申请启动，一审法院委托鉴定机构对该争议事项进行鉴定，并采纳该鉴定报告作为定案依据，程序并无不当。 关于争议焦点4，根据《工程分包合同》约定，待工程交工验收合格后一年（或大桥具备沥青摊铺条件后16个月后），支付到80%（扣除甲方管理费的50%），验收合格两年后支付完毕（扣除甲方管理费的剩余部分）。2015年12月24日南通市通州区交通运输局对225省道工程进行交工验收，故一审法院认定80%工程款支付时间为2016年12月24日、20%工程款支付时间为2017年12月24日，并无不当。双方对上述约定中验收合格理解存在争议，对此本院认为，根据上下文意思，已经明确验收合格为交工验收合格，江海公司认为其后约定的验收合格为竣工验收合格，于法无据，不予支持。盛通公司认为江海公司造成交工验收迟延，但至其向一审法院起诉时上述付款期限均已届满，且盛通公司未主张相应利息，因此对其该项上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点5，安全施工费计提比例，《企业安全生产费用提取和使用管理办法》财企[2012]16号文件规定，市政公用工程、冶炼工程、机电安装工程、化工石油工程、港口与航道工程、公路工程、通信工程为1.5%。同时规定建设工程施工企业提取的安全费用列入工程造价，在竞标时不得删减，列入标外管理，属不可竞争的性质，因而盛通公司与江海公司约定计提比例1%不符合国家政策规定，一审法院据此支持盛通公司以1.5%计提的主张，并无不当。 关于九华公司预制梁价款,江海公司将预制梁制作直接分包给了九华公司,其公司要求盛通公司承担6833087.8元，无证据予以证明，一审法院根据盛通公司自认判令其公司承担工程款6007862.11元，超出部分由江海公司自负，并由江海公司分担其中检测费50000元，并无不当。 关于个税建筑开票预征损失，参照双方合同约定，江海公司收取的管理费中已含有整个分包工程的税赋，因此该款项不应当由盛通公司承担。 关于律师代理费，案涉《工程分包合同》为无效合同，且本次诉讼发生在分包工程的甲、乙方之间，不属于《工程分包合同》约定的“因乙方在用工、劳资、材料采购、货款支付、工伤、事故等原因，致使甲方成为法庭被告”的情形，本案系因盛通公司向主张江海公司支付工程款引发诉讼，江海公司后提起反诉，江海公司支付的律师费并非全部因此而发生，故一审法院对江海公司该项请求未予支持，亦无不当。 关于争议焦点6，一审法院认定2016年2月3日至同年12月江海公司支付给盛通公司19333954元，该款项用于偿还**等个人借款及利息15648660元，余款偿还江海公司借款。***在施工期间先后于2014年1月29日向江海公司借款300万元、2014年6月18日借款500万元、2014年7月9日借款500万元。根据江海公司一审中提供的记账账簿，2016年2月3日的余款偿还的是270万元及利息551250元，该笔利息经一审法院审核认定为543698.63元。因此，2016年2月3日江海公司付款中抵扣借款应为270万元以及利息543698.63元。综上，2016年2月3日至同年12月江海公司已付款应当计算为18892358.63元（15648660元+270万元+543698.63元）。一审法院确认江海公司截至2016年12月付款145627051.54元中已经包含了用于偿还江海公司借款的余款3685294元，一审法院又将3243698.63元（借款本金2700000元+利息543698.63元）作为已付款扣减，属于重复计算，本院依法予以纠正。综上，本院确认江海公司尚欠工程款34272377.61元[应付工程款179457833.78元-截至2016年12月付款141941757.54元-3243698.63元（借款本金2700000元+利息543698.63元）]。 关于争议焦点7，关于借款1000万元及利息的计算和抵扣时间，江海公司与***之间的借款与本案建设工程施工合同属于不同的法律关系，一审法院虽合并审理，但是对于借款本息何时抵扣应根据双方共同意思表示认定，盛通公司主张直接从工程款扣除借款，理由不能成立，本院不予采纳。关于1000万元借款的利息，因对于80%中间支付款，江海公司至2016年2月3日尚余1000余万元未能足额支付，10%工程款于2017年12月24日已满足支付条件，亦未支付，一审法院为平衡双方利益，按照《工程分包合同》约定的付款节点，以2016年2月3日、2017年12月24日作为时间节点计算利息并无不当。 综上所述，盛通公司上诉请求部分成立，予以支持；江海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初2332号民事判决第二、三、五项，即江苏盛通建设工程有限公司赔偿南通市江海公路工程有限公司代垫混凝土营业税税金损失201958元；江苏盛通建设工程有限公司偿还南通市江海公路工程有限公司借款本金10000000元，利息3896909.43元；驳回南通市江海公路工程有限公司其他诉讼请求。 二、撤销南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初2332号民事判决第四项，即驳回江苏盛通建设工程有限公司其他诉讼请求。 三、变更南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初2332号民事判决第一项“南通市江海公路工程有限公司给付江苏盛通建设工程有限公司工程款30587083.61元”为：南通市江海公路工程有限公司给付江苏盛通建设工程有限公司工程款34272377.61元。 上述各项，待本判决发生法律效力后十日内履行。 四、驳回江苏盛通建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费377192元、财产保全费5000元，合计382192元，由盛通公司负担187186元，江海公司负担195006元。反诉案件受理费111725元，由江海公司负担63185元，由盛通公司负担48540元。鉴定费100296.64元，由江海公司负担。二审案件受理费395374元，由盛通公司负担18049元，江海公司负担377325元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　盛 审判员　*** 审判员　吕　敏 二〇二〇年十二月三日 书记员　陈　宁