某某、宿松县地方公路管理服务中心宿松县地方公路管理局等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省宿松县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0826民初3744号

原告：***，男，1962年11月26日生，汉族，从事建筑业，住安徽省宿松县。

委托诉讼代理人：张利国，北京百丈律师事务所律师。

被告：宿松县地方公路管理服务中心宿松县地方公路管理局（名称已改），住所地安徽省宿松县孚玉东路玉龙新村交通局东站办公宿舍楼东一单元4-6层。

法定代表人：徐宁，该中心负责人。

委托诉讼代理人：叶冠群，安徽润天律师事务所律师。

被告：安徽新政建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区大连路6686号徽商总部广场C座12B。

法定代表人：卢胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘忠，安徽安泰达律师事务所律师。

原告***与宿松县地方公路管理服务中心、安徽新政建设工程有限公司（以下简称新政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张利国、被告宿松县地方公路管理局的委托诉讼代理人叶冠群、被告新政公司的委托诉讼代理人刘忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、判决两被告支付如下款项给原告:(1)原告缴存给被告的农民工保证金160000元；(2)被告按3%收管理费扣款约210000元,被告扣款付项目经理工资约67000元及其来人原告开支费用约13000元,被告扣原告名义借款的拨款利息约200000元；(3)工亡事故原告垫付赔款650000元,处理工亡事故原告开支费用约90000元及律师费被告扣款20000元,暂合计1410000元；（4）判令二被告付清工程款欠款795481.25元；合计2205481.25元。二、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由:根据(2019)皖0826民初3170号、(2020)皖08民终1112号《民事判决书》(改判)认定:2016年1月4日,新政公司中标宿松县地方公路管理局发包的宿松县Y009毛岭至荆桥公路改建及吴岭危桥加固工程,双方于2016年1月11日签订《合同协议书》。2016年3月18日,新政公司与原告签订《合作协议》,原告实际施工,“因宿松县公路局拒绝向***支付冲抵工程款的工程质保金350000元,故***起诉来院要求判如所请”,一审判决全面判决驳回原告诉讼请求,二审判决认定“该《合作协议》名为合作实为是***借用资质挂靠经营。安徽新政建设工程有限公司与宿松县地方公路管理局签订的《合同协议书》无效。案涉建设工程已竣工验收,实际施工人有权请求支付工程价款”,虽以原告“未提供证据证明”为由维持一审驳回原告要求支付工程质保金350000元诉请的原判,但基于合同无效,被告按3%收原告管理费约210000元,且因被告安全管理责任及其指派(聘请)到施工现场的项目经理、安全员、监理等管理人员严重失职导致2016年8月16日11时许施工人员夏祥中发生触电意外伤害事故致死,故由两被告主导处理的原告垫付赔偿款650000元(不含保险赔款150000元)、处理工亡事故原告开支费用约90000元及被告律师费20000元,乃至被告扣款付项目经理工资约67000元及其来人原告开支费用约13000元,被告扣原告名义借款的拨款利息约200000元,原告缴存给被告的农民工保证金160000元等,被告均应偿付给原告，故诉请判准所请。

宿松县地方公路管理服务中心辩称，1、原告从未向宿松县地方公路管理局缴纳过农民工工资保证金，宿松县地方公路管理局对原告的诉请不负有返还义务。2、宿松县地方公路管理局与原告之间没有合同关系，原告诉称的相关费用均与宿松县地方公路管理局无关。3、本案属于建设工程施工合同纠纷，原告所主张的属于侵权责任范畴，原告将合同和侵权二者混为一谈，其诉请超出了本案审理范围。4、案涉项目所有工程款均已结付完毕，在之前的庭审中已经调查清楚，宿松县地方公路管理局不再负有付款义务。综上，请求法庭依法驳回原告的全部诉请。

新政公司辩称，1、原告诉称（2020）皖08民终1112号民事判决改判，与事实不符，该判决是维持宿松法院一审判决结果

的判决。2、原告要求被告支付的第一项诉请中第一项和第三项费用，不属于工程价款的范围，不属于建设工程施工合同纠纷的范畴，不能在本案中主张。3、根据原、被告于2020年11月20日签订的备忘录显示，被告已经退还原告农民工保证金11万元，双方有争议的仅仅是另外5万元性质问题。4、原告要求被告向其支付管理费和处理工亡事故的费用，不符合双方签订的合作协议第二条第二款以及第七条第四款约定，既是违约行为，也是不诚信行为。5、根据相关规定，对于作为转包人的被告收取的管理费，作为实际施工人的原告，无权请求返还，同样不能收缴，其次，被告实际向案涉项目派驻了相关人员，对此，原告诉状中也予以承认。原告无权要求被告支付其管理费。6、原告无权要求被告对此承担赔偿责任进而向其支付所谓的垫付费用等。综上，原告部分诉请应另案主张，不应纳入本案裁判范围，其余诉请也无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院举出如下证据:

1、原告身份证、被告登记信息,证明:原被告身份事项;

2、(2019)皖0826民初3170号、(2020)皖08民终1112号《民事判决书》,证明:原、被告之间的建设工程施工合同关系;

《合作协议》名为合作实为是***借用资质挂靠经营,安徽新政建设工程有限公司与宿松县地方公路管理局签订的《合同协议书》无效。

3、新政公司与原告于2016年3月18日签订《合作协议》,原、被告与死者家属于2016年8月23日签订《人身损害赔偿协议书》,证明:原、被告之间的建设工程施工合同关系;《合作协议》名为合作实为是***借用资质挂靠经营。基于合同无效,被告按3%收原告管理费约210000元,且因被告安全管理责任及其指派(聘请)到施工现场的项目经理、安全员、监理等管理人员严重失职导致2016年8月16日11时许施工人员夏祥中发生触电意外伤害事故致死,被告应承担损害赔偿等全部责任。原告有权追偿。

4、备忘录，附Y009项目支出对账明细单，证明：1、2016年8月9日，被告方付夏复田律师费20000元，以及（2018）皖0826民初1654号案件和发回重审后上诉的二审新政公司的代理律师系夏复田。本《备忘录》由夏复田与刘忠预先打印好并签好字后叫原告签字，原告被动之下签字。因夏复田与新政公司的特殊关系，实际为非法“双方代理”，损害原告利益的内容与事实不符，原告均不予认可。

5、新政公司会计（李婉婉）亲笔所写利息清单，新政公司扣原告60万元工程款（借款）利息102000元；收条2张；汇款申请书；收据；付款证明。证明处理夏祥中死亡事故原告的损失

6、审计报告，证明涉案工程造价7028370.8元。7、收款收据、结算票据，证明原告缴纳80万元履约保证金给两被告，已退还50万元，余款被告以利息名义扣款。

宿松县地方公路管理中心质证意见为：1、对证据1三性无异议。2、对证据2真实性与合法性无异议，但该证据与宿松县地方公路管理局无关。3、对证据3真实性与合法性无异议，对其关联性有异议。宿松县地方公路管理局并非该协议的赔偿主体，该协议与宿松县地方公路管理局无关；原告还是依据垫付赔偿款的事实向宿松县地方公路管理局追偿，该追偿行为属侵权责任的范畴，不是本案的审理范围。4、对证据4真实性与合法性无异议，对关联性有异议，宿松县地方公路管理局并非该备忘录的签署主体，该备忘录与宿松县地方公路管理局无关。5、对证据5真实性与合法性无异议，该证据与宿松县地方公路管理局无关。6、对证据6的三性无异议。7、对证据7真实性与合法性无异议，对其关联性有异议，宿松县地方公路管理局并非履约保证金的收款主体，与宿松县地方公路管理局无关。

新政公司的质证意见为：1、对证据1三性无异议。2、对证据2真实性无异议，对其部分证明目的有异议，对（2020）皖0826民终1112号民事判决书认定二被告之间合同协议无效不予认可。2016年《人民司法》刊登的案例（2015）扬民终字第2139号，明确指出挂靠与转包都存在出借资质的情形，二者区分的实质性标准在于实际施工人是否主导了项目，从招投标到合同签订，合同结算等环节的运作，若是就是挂靠，反之就是转包。（2019）皖0826民初3170号庭审中宿松县地方公路管理局是当庭陈述并为法庭确认直到案涉项目中标合同签订，联系对象都是新政公司，只是在伤亡事故发生后才知道原告的存在，二被告之间所签协议有效。2020年最高院第四巡回法庭编写的书里明确指出挂靠合同并非一律无效，若发包人为善意不知道挂靠事实，其与被挂靠人所签的施工合同不因存在挂靠关系而无效，由此看，即便原告主张其与新政公司之前是挂靠，基于宿松县地方公路管理局前述案件的陈述事实，足以认定宿松县地方公路管理局主观善意，所以二被告之间签订的协议也有效。3、对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，该协议书只证明了赔偿内容，未涉及到原告诉称的被告指派到施工现场项目经理等人员严重失职的问题。4、对证据4真实性无异议，对证明目的有异议。案外人夏复田代理原告与被告签订备忘录时，其身份是（2020）皖0826民初4511号一案中作为原告代理人与新政公司签订协议书；夏复田与新政公司的特殊关系，原告并未指明到底是何关系，非法的双方代理按照律师法及行业相关规定是同时代理原、被告双方，而夏复田当时是作为本案原告代理人，不存在双方代理的问题。退一步说夏复田确实曾代理过新政公司，但其后的系列案件都是作为原告的代理人身份出现的。5、对证据5利息清单真实性不认可。对收据和付款证明的真实性有异议，与本案无关。6、对证据6真实性、证明目的无异议。7、对证据7,收款收据及结算票据真实性请求法庭核实，我司收到了履约保证金80万元。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，分析如下：对原告所举证据5，新政公司虽不认可其真实性，但认可扣除了原告利息101667元以及赔偿夏祥中死亡损失80万元（含保险理赔15万元）的事实，该部分予以采信，其余损失证据不力，不予采信。其余证据的真实性，被告未提异议，予以采信，能否达到其证明目的，在本院认为部分予以分析。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月4日，新政公司中标宿松县地方公路管理局（简称宿松县公路局）发包的宿松县Y009毛岭至荆桥公路改建及吴岭危桥加固工程,双方于2016年1月11日签订《合同协议书》，约定。2016年3月18日，新政建设公司与***签订《合作协议》，约定双方为经营合作伙伴，甲方（新政建设公司）授权乙方（***）承担甲方承接的上述工程的投资建设。第五条第6项工程竣工结算：在工程交工验收后，乙方应参照大合同约定的工程竣工决算时间、方式向甲方提交结算报告，办理竣工结算。甲方收到乙方结算报告后应及时审核，并报监理、业主审批。在业主批准并支付尾款15天内与乙方结算工程款。***以实际施工人身份完成工程施工任务，交付工程竣工验收。第七条第4项约定：如发生死亡事故，***承担事故处理所有费用。工程完工后，宿松县审计局对上述工程造价进行了审计，审定造价为：合同价8033852.05元，增减工程造价-291494.7元，扣预留金713986.55元，合计7028370.8元。

宿松县公路局拒绝向***支付冲抵工程款的工程质保金350000元，故***以本案二位被告为被告，于2019年7月23日向本院起诉请求确认二位被告签订的《合同协议书》无效，宿松县公路局支付下欠工程款350000元。本院于2019年作出（2019）皖0826号民事判决书判决驳回原告诉讼请求。***不服上诉于安徽省安庆市中级人民法院，该院于2020年7月2日作出（2020)皖08民终1112号民事判决书，查明，涉案工程系***包工包料，自主经营，自负盈亏，安徽新政建设工程有限公司按工程价款的3%收取管理费，并以安徽新政建设工程有限公司项目部形式对外开展经营活动。另查，安徽新政建设工程有限公司在一审提交向***支付工程款的证据，证明已向***支付工程款7075602.43元（包括税费和项目部人员工资），二审庭后，经双方核算，***对此予以认可。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审判决认为“该《合作协议》名为合作实为是***借用资质挂靠经营。安徽新政建设工程有限公司与宿松县地方公路管理局签订的《合同协议书》无效。案涉建设工程已竣工验收,实际施工人有权请求支付工程价款”,“二审中，经核算，安徽新政建设工程有限公司已向***支付工程款7075602.43元，因***未提供证据证明安徽新政建设工程有限公司欠付工程款的事实，故原判驳回***要求宿松县地方公路管理局支付下欠工程款35万元的诉讼请求，并无不当。”判决驳回上诉，维持原判。

2020年11月20日，新政公司（甲方）与***（乙方）签订《备忘录》，备忘如下：一、甲方截止2019年8月2日实际支付乙方工程款7078576.43元；二、前述第一条中的7078576.43元，不含工程履约保证金80万元、农民工保证金16万元以及卢胜个人出借乙方的80万元。三、关于履约保证金80万元。1、乙方认可甲方已向其退还了698333元。2、乙方认可甲方扣除80万元中的101667元，冲抵乙方向甲方借款的利息。四、关于农民工保证金16万元。1、乙方认可甲方已经向其退还了11万元。2、甲方主张另外扣除16万元中的5万元，系甲方接受乙方委托代乙方支付的与工程款无关的其他费用，乙方认为有待核实。五、其他。乙方自述甲方于2016年8月24日、8月30日汇给乙方的60万元和20万元的工程款，乙方将其用于支付人身损害赔偿。

现原告再次起诉，诉请判准所请。另查，宿松县公路局于2020年11月20日更名为宿松县地方公路管理中心，其相应职能并入该中心。

本院认为，本案争议焦点是原告与新政公司签订的《备忘录》是否有效。原告主张《备忘录》是由夏复田与刘忠预先打印好并签好字后叫原告签字，原告被动之下签字。因夏复田与新政公司的特殊关系，实际为非法“双方代理”，损害原告利益的内容与事实不符，原告不予认可。本院认为该《备忘录》为双方之间结算的重要凭证，***应该认识到其重要性。夏复田在双方之间的纠纷中并未进行双方代理，且***本人也在《备忘录》签字。因此，原告所举证据不足以证实该《备忘录》无效情况，本院认定其有效。

对原告要求退回原告缴存给被告的农民工保证金160000元的请求。根据新政公司与***签订的《备忘录》，***认可新政公司已经向其退还了11万元。余下5万元，系新政公司接受***委托代***支付的与工程款无关的其他费用，***认为有待核实，新政公司未举证证实相关情况，新政公司应当退还***。对原告的该请求予以支持。

对原告诉请新政公司退还按3%收管理费扣款210000元的请求,因原告未举出新政公司收取原告多少管理费的证据，不予支持。被告扣款付项目经理工资约67000元及其来人原告开支费用约13000元,被告扣原告名义借款的拨款利息约200000元，应上述款项原告与新政公司在《备忘录》中已达成协议且处理完毕，故不予支持。对原告诉请的工亡事故原告垫付赔款650000元,处理工亡事故原告开支费用约90000元及律师费被告扣款20000元,除了原告与新政公司在《备忘录》中已达成协议外，同时原告作为实施施工人，其获得工程款的同时，理应承担相应责任；同时原告要求新政公司承担责任无法律依据，故不予支持。对原告诉请二被告付清工程款欠款795481.25元的请求，《备忘录》认定新政公司已支付原告工程款7078576.43元，且《备忘录》并未注明新政公司收取了原告管理费。根据审计结论，宿松县公路管理服务中心应付新政公司工程款7028370.8元，该款新政公司应付给原告。因新政公司已付款金额超出了其应付金额，故对原告的该项请求不予支持。

综上所述，对原告诉请被告给付元的请求予以支持，其余请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告安徽新政建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费元，减半收取元，由原告***负担元，被告安徽新政建设工程有限公司负担元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审 判 员　董应国

二〇二〇年九月二十八日

法官助理　陶家香

书 记 员　曹　蓓

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。