某某与北京美承互联数码科技发展有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）京01民终4637号

上诉人（原审原告）：**，男，1960年12月17日出生，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：***，北京市尚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市尚公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京美承互联数码科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街11号6号楼一层102房间。

法定代表人：沈涛，总经理。

委托诉讼代理人：**，北京嘉观律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗思雨，北京嘉观律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人北京美承互联数码科技发展有限公司（以下简称美承互联公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院2015年海民初字第16675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我方一审全部诉讼请求。事实和理由：1.双方签订《借款协议书》（以下简称借款协议）确认我方委托美承互联公司代购北京方正数码有限公司（以下简称方正公司）销售的涉案软件产品，后美承互联公司无视其已与第三方公司签订销售合同实现合同收益的客观事实，向我方主张偿还借款，我方与其达成调解并偿付了约定款项，故涉案软件产品的所有权应归属我方；2.美承互联公司擅自将我方拥有财产权的软件产品销售给第三方龙腾通天（北京）投资控股有限公司（以下简称龙腾通天公司），且约定预付全部货款给美承互联公司，侵犯了我方的财产权利，一审法院未查明龙腾通天公司与美承互联公司基于合同的履约付款情况，我方也完全不知晓，故有理由怀疑双方之间存在款项收支。

美承互联公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求和理由。

**向一审法院起诉请求：1.判令美承互联公司赔偿因其侵权造成的经济损失4067252元；2.本案诉讼费由美承互联公司负担。

一审法院认定事实：2012年，**与美承互联公司协商，由**从美承互联公司借款并委托该公司向方正公司购买微软软件。

2012年12月27日，美承互联公司作为甲方与乙方方正公司签订《软件产品许可使用合同（电子交付）》（以下简称许可使用合同），约定乙方接受甲方委托代其最终用户向微软厂商申请软件产品的使用权之合法许可。授权许可订购信息包括：A.最终用户名称：天津2**大队，商品编码：MSLFC121226BJ8118，合计金额：998472.27元；B.最终用户名称：天津2**大队勘测规划研究院，商品编码：MSLFC121226BJ8117；合计金额：1273997.63元；C.最终用户名称：天津市民政局，商品编码：MSLFC121226BJ8115，合计金额：981329.22元。授权许可交付方式：乙方于本合同签订后10个工作日内向甲方所指定的邮箱转发微软厂商提供的授权邮件，双方确定乙方通过邮箱向甲方发送厂商授权邮件即完成所有交付义务。甲方为取得上述许可产品的合法授权使用权，应向乙方支付3253799.12元的许可费。

2012年12月28日，美承互联公司（甲方）与**（乙方）签订借款协议，主要约定：乙方委托甲方向北京方正数码有限公司代购微软软件，软件清单见附件一。乙方向甲方借款人民币3253799.12元；乙方委托甲方用此款向北京方正数码有限公司支付代购货物货款，2012年12月27日支付人民币1626899.56元，支付方式为电汇；2012年12月27日支付延期至2013年3月26日支票壹张，支票金额人民币1626899.56元。乙方还款方式及期限按第一种方式执行，在第一种方式无法按期完成时，执行第二种方式。第一种：货物再销售方式，1、乙方于2013年3月26日前完成微软软件的再销售工作，再销售金额不低于人民币4067000元，并于2013年3月26日前支付甲方全额再销售货款4067000元。低于再销售金额销售的，差额部分由乙方补足给甲方，高于再销售金额销售的，差额部分甲乙双方协调处理，甲方可提供增值税专用或普通发票给最终客户。2、利息以再销售金额减甲方已收货款为基数，按月百分之壹点伍计算，计算开始日期：2013年3月26日。利息由乙方支付给甲方。3、支付方式：现金支付、电汇、支票均可。第二种：归还酬金及利息。1、乙方于2013年3月26日前没有完成微软软件的再销售工作，应于2013年4月1日前支付甲方借款本金3253799.12元及利息，利息以借款金额为基数，按月百分之壹点伍计算，计算开始日期：2012年12月26日。2、支付方式为现金支付。甲方应按本协议约定付款给北京方正数码有限公司。乙方应按本协议约定的时间及方式执行本协议第三条还款方式及期限。乙方以乙方爱人名下房产为甲方提供抵押担保，如乙方到期不能还款，甲方可直接拍卖该抵押物并就拍卖款项享有优先受偿权。

上述许可使用合同及借款协议签订后，美承互联公司依许可使用合同及借款协议，向方正公司支付了货款3253799.12元。2013年4月1日，美承互联公司（乙方）另与龙腾通天公司（甲方）签订《软件产品许可使用合同（电子交付）》（以下简称销售合同），约定美承互联公司将上述软件产品以4067252元的价格出售给龙腾通天公司。2015年，美承互联公司以借贷纠纷将**夫妇诉至法院，依据上述借款协议要求**夫妇偿还借款及利息。后经法院主持调解，双方于2015年1月29日达成调解协议，确定**夫妇共同支付美承互联公司借款本金3253799.12元及利息等，法院为此出具（2015）海民（商）字第00375号民事调解书。

对有争议的证据和事实，法院认定如下：

**以美承互联公司未经同意擅自以公司名义将其所有软件产品销售给他人为由，要求美承互联公司赔偿因此造成的财产损失，美承互联公司则主要以软件产品销售均系依**要求所为予以反驳。其中，美承互联公司主张出借款项购买软件产品是应**要求帮助其完成销售业绩，上述许可使用合同中最终用户及龙腾通天公司均由**指定，且软件产品始终由**掌握等事实，**认可最终用户系其向美承互联公司指定，却主张与龙腾通天公司仅为介绍销售关系，且上述最终用户亦为龙腾通天公司的用户。就此，美承互联公司向法院提供经公证的**与公司负责人员往来电子邮件及相应附件内容即“催款函”、“还款承诺函”为依据，证明**为美承互联公司及龙腾通天公司草拟催款及还款承诺文件，并指示两公司相互送达的事实。另查在上述借贷案件审理中，**除认可未向美承互联公司还款，且同意按照双方借款协议第二种还款方式向美承互联公司还款外，**还认可美承互联公司系按照其要求与方正公司签订上述合同并代其支付货款，认可美承互联公司按照其指示货物交付其所确定的最终用户，且货物在**指定邮箱内保管。**对上述证据未提出异议，却坚持其上述否定主张，其未能就此向法院提供充分反证。此外，**主张美承互联公司向龙腾通天公司交付了软件产品，美承互联公司对此事实不予认可，**未能述明所主张的相关交付事实并提供相应证据证明。经法院询问，美承互联公司表示上述销售合同项下货款应归属于**，同意**向龙腾通天公司主张相应债权。

一审法院认为，公民合法的财产权利受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据**与美承互联公司的借款协议，**向美承互联公司借款用于购买软件产品，并约定以软件再销售价款或直接还款两种方式偿还美承互联公司借款。实际履行中，美承互联公司与**协商同意由**直接偿还上述借款，美承互联公司虽与龙腾通天公司签订了软件产品销售合同，但美承互联公司未取得相应价款。庭审中，**主张美承互联公司未经同意擅自销售其软件产品构成侵权，美承互联公司不予认可，**就其所主张的侵权构成要件事实负有举证责任。现根据美承互联公司提供的证据及**在借贷纠纷案件审理中的陈述，可确定上述借款购买软件产品及再销售行为，均系根据**要求实施，其中最终用户及龙腾通天公司均由**指定。美承互联公司未取得龙腾通天公司付款，**还为双方拟定并指示送达了催款及还款承诺文件。**未就上述事实上向法院作出合理解释并提供相应反证，也未提供证据证明美承互联公司实际取得了软件产品并交付予龙腾通天公司。故**坚持主张美承互联公司侵犯其财产权利，缺乏事实、法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，**称其主张的侵权行为系美承互联公司以自己的名义销售涉案软件产品。**认可美承互联公司与龙腾通天公司签署销售合同经过**同意并进行了授权，涉案软件产品并未交给过美承互联公司，而是交付给了龙腾通天公司。

本院认为，侵权责任的成立应符合侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系及行为人存在主观过错。**主张美承互联公司擅自以自身的名义销售由**所有的涉案软件产品，构成对其财产权利的侵犯。但二审中**认可美承互联公司与龙腾通天公司签署销售合同系经过**的同意及授权，美承互联公司订立销售合同的行为不具有主观过错。**对于美承互联公司已实际取得龙腾通天公司的合同价款亦未提供充分证据加以证明。在**未能证明美承互联公司存在侵犯其财产权利的行为及主观过错的情况下，本院对其要求美承互联公司赔偿经济损失的诉请不予支持。

综上所述，**之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39338元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长陈立新

审判员汤平

审判员***

二〇一八年六月二十五日

法官助理***

书记员***