天津开发区鸿基园林工程有限公司与济南市历城区济森苗木专业合作社等合同纠纷二审2020鲁01民终8222判决书.doc判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终8222号

上诉人（原审被告）：天津开发区鸿基园林工程有限公司，住所地天津市。

法定代表人：陈文峰，执行董事。

委托诉讼代理人：燕惠鹏，上海中派（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：钱某某，男，1986年1月6日出生，汉族，住山东省济南市。

被上诉人（原审原告）：济南市历城区济森苗木专业合作社，住所地山东省济南市。

法定代表人：钱某某，经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：钱丽，山东坤宁律师事务所律师。

上诉人天津开发区鸿基园林工程有限公司（以下简称鸿基公司）因与被上诉人钱某某、济南市历城区济森苗木专业合作社（以下简称济森合作社）承揽合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

鸿基公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回钱某某、济森合作社的全部诉讼请求，并将本案移交公安机关，对钱某某涉嫌虚假诉讼罪进行立案调查。事实和理由:第一、一审法院进入审理阶段后发现本案属于专属管辖的，应依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三十九条“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。”的规定将本案移送有管辖权的法院审理。本案涉及两个案件事实和两个法律关系，因为涉及专属管辖所以不能在一个案件中进行审理，否则案件审理程序违法必然导致判决结果错误。钱某某、济森合作社起诉的事实二是建设工程施工合同法律关系，钱某某、济森合作社主张双方存在集装箱堆场、物流堆场和天津东疆保税港区(二期)联检服务中心室外工程三个建设工程施工合同法律关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条之规定，因不动产纠纷提起诉讼的由不动产所在地人民法院专属管辖。建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，应由不动产所在地人民法院管辖。本案争议工程坐落在天津市自贸试验区应属于天津市滨海新区人民法院管辖。一审法院在审理查明后应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三十九条人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。一审法院强行违法对自己没有管辖权的案件进行立案并进行审理，必然造成案件审理程序违法，也是在审理中法官对案件事实认定不清的潜在原因。第二、一审法院案件事实认定不清，存在主观肆意认定事实的情况。1、一审判决书第5页第二行“本院经审查认为，鸿基公司主张钱某某采取了欺骗的手段骗取己方加盖了公司公章，但没有提供相应的证据予以佐证，本院不予采信。”一审法院遗漏了钱某某在庭审中虚假陈述的事实。钱某某在2019年8月12日提交的证据四《工程苗木采购及施工合同》，在2020年4月29日庭审中钱某某本人亲自表述“2018年11月22日，被告工作人员王君、许作凤、胡靖华，当时章是保存在保险柜中，出纳许作凤和会计胡靖华共同把保险柜打开。三个人对这个合同仔细查看然后盖章。王君当时是经理。”在庭审后鸿基公司找到王君了解情况，王君表示2018年11月21日其乘飞机前往鄂尔多斯从事天津鸿峰能源贸易有限公司（以下简称鸿峰公司）的业务不在天津，并向法庭提交了火车票、机票、酒店订单和发票等证据证实，与钱某某庭审中陈述2018年11月22日王君在场的事实不符，说明钱某某在庭审中进行了虚假陈述，一审法官有意回避钱某某、济森合作社不诚信的诉讼行为，主观选择性认定事实，不能公正审理本案。2、一审判决书第5页第五行“同时，根据本案审理情况，该合同不论签订过程真伪或签订目的原因，因该合同并未实际履行，除结算条款外与本案所涉项目无关，不能以此作为确定案件性质以及管辖依据。”一审法院认为“不论签订过程真伪或签订目的原因”，鸿基公司认为关键是鸿基公司是否与钱某某、济森合作社形成过具体欠款金额的合意，现有证据可以证实《苗木采购及施工合同》是为了50万元倒账而签订的，欠款内容是钱某某隐藏在合同里的，双方并没有对工程欠款进行结算的意思表示。3、一审判决书第5页第九行“本院经审查认为，该聊天记录为打印件，其中部分语音难以落实交流内容，故对该聊天记录本院不予认定。”鸿基公司认为该聊天记录保存在证人王君手机里，庭审中播放了全部语音的聊天内容，证实王君与钱某某对承兑汇票贴现一事进行了磋商，2018年12月18日下午16点48分王君给钱某某发去“电子银行承兑汇票”的截图并问“311万，你问问最低多钱”，钱某某回复“啥时用?”，王君说“明天吧”，钱某某回复“行，我给你问下”。一审法官在2019年8月12日的庭审笔录第8页“王君：我们之前打过电话联系，他告知我他有这方面的关系还可以运作这件事情，我确定后我把我的标的金额告诉他了。还有微信聊天记录。提供聊天记录并播放语音内容。法官：如不方便将该证据留法庭，请将相关内容保存完整。必要时再次提交法庭。”聊天记录清楚的证明了承兑汇票贴现的事实，法官却主观认定“难以落实交流内容”，造成裁判结果偏离客观事实。4、一审判决书第5页倒数第十一行“2018年12月份王君自述此时已经是案外人鸿峰能源公司(简称)公司股东，此时其代表鸿基公司与钱某某商谈承兑事宜明显有违常理。”王君是鸿峰公司股东，承兑汇票也是鸿峰公司的货款，王君代表的是鸿峰公司与钱某某商谈承兑事宜，法官错误的认定是代表鸿基公司。5、一审判决书第5页倒数第九行“证人许作凤曾系鸿基公司员工，与鸿基公司有明显利害关系，其代表案外人最初背书人鸿峰能源公司(简称)出庭作证，应能证明鸿峰能源背书鸿基公司的真实性，而不能证实鸿基公司背书济森合作社的真实性。”许作凤虽曾系鸿基公司员工，但其与钱某某的微信聊天记录是客观的证据。2018年12月19日上午09：49许作凤在微信里问钱某某“钱总，你把你那个公司的名称给我发过来，我这个户没有，你给我发一遍。”钱某某回复：“稍等”然后把济森苗圃账户信息照片发给许作凤。许作凤：“天津鸿峰能源贸易有限公司，账号：03020926091********开户行中国工商银行股份有限公司天津东疆支行”。钱某某：“收到”。许作凤：“等会儿给你汇啊，因为这是新银行，我得操作一会儿啊，我告诉你啊。”2018年12月19日上午10：22双方进行了语音通话，通话时长32秒。2018年12月19日上午10：27许作凤：“钱总，钱已经汇过去了。”2018年12月19日上午10：33钱某某：“好的”。2018年12月19日上午11：35钱某某：“你看看吧”“退回了”。许作凤：“行，我看一下啊，要是没有你给我赔啊。”钱某某：“可能需要等上一会儿吧。”许作凤：“应该是回来了，但是我从我那个当前持有票据查询里已经回来了，怎么少了一个零。”“然后我用鸿基的给你汇是吧，那你回钱的时候也给我回到鸿基呗。”钱某某：“少两个零，那就行，那就行。”2018年12月19日下午12：16许作凤：“亲，那个做完了啊，你看你收一下吧。”2018年12月19日下午12：22钱某某：“收到”，许作凤：“0K”。2018年12月19日下午12：53许作凤：“钱总，手续费用其他的卡给你打过去”。2018年12月19日下午16：49钱某某与许作凤语音通话16秒。2018年12月20日上午09：56许作凤“钱啥时候把钱倒过来”。2018年12月20日下午16：34许作凤“钱，昨天让你帮忙贴现的311万元承兑贴现咋还没返到鸿基账户呢?要下班了快点的。”2018年12月20日下午16：46许作凤：“快回话”。然后钱某某就不再回复。这些都是当时沟通的客观证据，法官认为有明显利害关系是审判人员主观来排除客观证据。6、一审判决书第6页第三行“本院经审查认为，该说明在本院依原告申请调取向天津市建工工程总承包有限公司过程中，该总承包公司并未提供，而在庭审过程中由鸿基公司提供，证据来源存疑。另外，在本院向天津市建工工程总承包有限公司调取涉案有关资料过程中，该公司未向本院提供涉案工程施工的备案资料，无法证明涉案工程从分包到竣工验收一直到是否结算的资料。综上，该证据不能作为涉案工程是否进行结算的依据。”一审法院向天津市建工工程总承包有限公司调取证据的要求不明确。一审法院在2020年4月13日向天津市建工工程总承包有限公司邮寄的调查函中写的“天津东疆保税港区(二期)联检服务中心室外工程的相关资料。”这种要求让被调查单位很困惑，到底什么是相关资料，工程资料有严格的归档分类要求，不知法院所指的相关资料包括那些，如果是全部工程资料恐怕因为体量太大，复印成本太高不便提供，最后仅仅邮寄了一份分包合同应付了事。总包单位找到鸿基公司，鸿基公司建议把本项目的结算情况如实告知法院，故总包单位才出具了情况说明。一审法院在能够核实却不去核实而采取主观排除证据，让审判失去了公证的价值。7、一审判决书第6页第九行“同时，该工程约定的竣工时间为2013年11月10日，约定竣工时间后6年之久未结算有悖常理，且与鸿基公司分包后转包的行为无关，故本院对该证据不予采信，对拟证明的问题不予支持。”建设工程施工合同纠纷案件，一审法院没有查明实际开竣工时间，是否存在工期延误，是否存在工程质量问题，是否通过验收等案件事实的情况下就对情况说明中的“发包单位与总包单位未结算；总包单位与分包单位未结算”的事实不予采信是对案件事实的否定，但又没有说明案件事实应该是什么样子。8、一审判决书第8页倒数第十行“鸿基公司在本院口头释明的情况下亦未提供公安机关已经受理的证据。”承兑汇票涉及的资金是案外人鸿峰公司的，报案人也是案外人鸿峰公司，鸿基公司不掌握鸿峰公司报案后刑事案件的处理结果。第三、一审法院在案件事实认定错误的情况下，说理不符合逻辑，大量法官主观任意推论得出错误结果，审理程序违法。1、法官任意变更争议焦点，法官在没有经过涉案当事人确定的争议焦点上自己论证得出判决。一审判决书第8页倒数第六行“本院认为，本案争议焦点为：一、涉案项目是否存在天津建工将天津东疆保税港区(二期)联检服务中心室外绿化工程增项及实际施工情况；二、如焦点一成立并确定，项目是否存在欠款及数额。”而在庭审中确定的争议焦点在2020年4月29日的庭审笔录第6页中为“本案的争议焦点为原告是否为被告分包的涉案项目进行施工，如第一项成立，被告欠原告工程款的数额是多少”。2、一审判决书第9页第三行“如该工程存在增项或变更施工，发包方另行发包或鸿基公司再转包给他人的客观可能性较小。”鸿基公司认为涉案工程可能存在合同外施工部分，该部分工程的品种、单价及数量都未确定，合同主体也未确定，没有形成新的合同的合意，在如此不确定的事实面前法官凭主观就认定鸿基公司与总包方将来会签订合同，不签合同的“客观可能性小”。这是司法审判对当事人主观签订合同自由选择权的粗暴干涉。在2020年4月29日的庭审笔录第7页第十四行中鸿基公司已经明确表示没有对合同外部分进行施工。3、一审判决书第9页第五行“同时，鸿基公司作为分包方在案件审理过程中没有提供证据证明实际施工的详细情况，即鸿基公司没有举证证明其与总包合同内施工情况以及是否存在变更，在鸿基公司有足够的便利条件举证的情况下，其没有提供证据否认钱某某的主张，应当依法对其作不利推定。”这是主审法官滥用举证证明责任，在钱某某、济森合作社没有证据证明施工事实的情况下，让鸿基公司提供其没有施工部分的证据是滥用举证证明责任，在2020年4月29日的庭审笔录第7页第十四行中鸿基公司已经明确表示没有对合同外部分进行施工，如何让一个人证明一个不存在的事实。4、一审判决书第9页倒数第十一行“该变更申请表显示累计增减增加工程款近388万元，与钱某某和陈文峰电话录音中，陈文峰的“400多万?”、钱某某的“审成340、350万”基本吻合。”鸿基公司认为变更申请表是复印件，其是否真实?是否是最终有效的变更申请表?该变更申请表仅有总包方和监理方确认，具体单价如何确定?如何计算出增加工程款近388万元?未经建设单位认可不能作为工程结算的依据。更何况鸿基公司对此也不知情，电话录音可以证明鸿基公司并没有施工合同外部分所以对项目并不了解，通过询问了解项目情况。5、一审判决书第9页倒数第八行“2017年1月12日，钱某某与案外人张茂芹进行结算，双方认可合同总额260万元，已付228万元，尚欠32万元。”对此鸿基公司不认可，鸿基公司无法确认钱某某与案外人的结算情况，一审法官在案外人张茂芹未到庭的情况下就认定钱某某与案外人张茂芹已经进行了结算和债权债务情况，是对案外人权利的侵犯。6、一审判决书第10页第一行“应当认定张茂芹为实际施工人。”一审法官在张茂芹不是本案当事人，也未到庭的情况下认定实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。7、一审判决书第10页第八行“5、鸿基公司收到原告催款函后，虽对催款函陈述的事实不予认可，但未对原告主张工程款项数额提出异议”鸿基公司收到催款函后进行了回复对事实不予认可，对事实都不予认可了怎么能对具体金额认可，一审法官的审理逻辑超出了正常人的认知。8、一审判决书第10页第十一行“在本案庭审过程中，鸿基公司亦认可催款函中的前三项(集装箱堆场、物流堆场、二联检)系原告施工、对数额认可”偏离事实，在2019年8月12日庭审笔录第11页倒数十一行中“对催款函中第二段883万元以前的工程我们认可前三项，对第四项不予认可(288万元)。对于前三项基本数额认可，但由于原告至今未向我公司提供结算报告，具体数额还需要核定后确认。前三项也没有和原告签书面合同。”鸿基公司明确表示由于该三项工程没有进行结算所以具体金额需要结算后确认，而法院仅截取了半句话。9、原审法院超期审理本案，侵害了鸿基公司权益。综上所述，本案为建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖的规定由建设工程所在地人民法院管辖，济南市济阳区人民法院对本案无管辖权，应将本案依法移送至天津市滨海新区人民法院审理。本案原审法院在事实认定上存在错误，在判决说理方面不符合逻辑，最终形成不公正的判决。请二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，改判支持鸿基公司的上诉请求。

钱某某、济森合作社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求贵院驳回鸿基公司的上诉请求，维持原判。针对鸿基公司上诉理由作如下简要陈述：一、对于管辖权异议，鸿基公司已经提出过，一审二审均已驳回，已经对案件进入实体审理并作出了合法的判决。二、关于钱某某提交的合同，系鸿基公司的法定代表人陈文峰与钱某某经过商谈之后签订的，2018年10月份，钱某某与鸿基公司法定代表人陈文峰交谈，并录音，该录音钱某某已经提交一审法庭，并且鸿基公司也予以认可。因之前鸿基公司与钱某某、济森合作社的合作都是口头约定，而且欠款已经拖欠了6年之久，所以经过鸿基公司与钱某某的协商，同意通过本合同把欠钱某某、济森合作社的总欠款数额也确定下来。后经过钱某某与陈文峰多次沟通，最终确定鸿基公司尚欠济森合作社381万元，并通过合同予以确定，双方盖章，所以钱某某、济森合作社就把该合同当作了结算依据。鸿基公司声称，签订本合同是为了倒账，该欠款是隐藏的，该陈述显然与事实不符，本合同之所以没有实际履行是因为鸿基公司没有给付济森合作社之前的欠款，导致该合同无法履行。并且在该合同第一条中明确写了付款方式是：“甲方在苗木养护期满三个月内支付给乙方”，显然2018年11月22日鸿基公司向济森合作社支付的50万元与本合同无关，并且该合同一共就两张纸，一二百字而已，钱某某、济森合作社无法隐藏欠款数额，而且有欠款的部分就在盖章的部位，钱某某、济森合作社如何隐藏呢，这纯属鸿基公司歪曲事实，刻意抵赖欠款。三、关于311万承兑，该承兑是2018年12月19号鸿基公司支付给钱某某、济森合作社的欠款，并不是为了贴现。鸿基公司为了歪曲事实，其证人王君出庭作证时，故意把2018年11月份的语音聊天播放出来，故意干扰庭审，事实上该份语音聊天记录是在本次付款之前一个月的聊天，该聊天与本次付款没有任何的关联。鸿基公司的另外一个证人许作风与钱某某的微信聊天记录，鸿基公司也做了歪曲事实的陈述，事实上2018年12月19号，王君通知许作风（公司出纳）给钱某某、济森合作社付承兑，但是在操作过程中，许作风用鸿峰公司的汇票给钱某某、济森合作社付承兑，但是钱某某、济森合作社认为跟鸿峰公司没有任何业务往来，鸿峰公司不欠钱某某、济森合作社钱，鸿基公司欠钱某某、济森合作社的钱，所以钱某某、济森合作社就把钱退回去了。因本次付款，钱某某一直跟王君沟通，许姐只是出纳，沟通比较少，后来在付款过程中，许作风也给钱某某发了一些微信，许曾说：“我用鸿基的给你汇，那你回钱的时候也给回到鸿基呗”，这句话当时钱某某是没有听到的，因为她同时给钱某某发了两个语音，钱某某只听了前面那个，所以微信回复的时候，只回了前面那句话，但是后来不忙的时候，钱某某又听了一下，听到了这句话，所以钱某某接着给她发了一个语音的通话，告诉她这是付给钱某某、济森合作社的欠款。许作风说的手续费的问题，是以前开具发票的手续费用，后面的微信聊天也一直讨论这个事，与311万元的承兑无关。2018年12月19号付完款后，20号鸿基公司反悔，王君给钱某某打电话称：按照业主给鸿基公司的付款比例，这笔承兑付给钱某某、济森合作社以后，鸿基公司给钱某某、济森合作社的付款比例要大于业主给其的付款，所以要求返回一部分，钱某某当时不同意，双方就此闹僵，鸿基公司还威胁说，如果不返还一部分，就报警说是找钱某某、济森合作社贴现。闹僵后，2018年12月20号，许作风，王君，就故意给钱某某发微信，钱某某均未予理会。四、关于二联检增项，在庭审中，鸿基公司不认可其承包了增项部分，更不认可钱某某为该增项部分提供了苗木、种植及养护服务，鸿基公司的陈述显然与事实不符，在一审中，鸿基公司也是如此答辩，但是鸿基公司的证人王君在第一次庭审之后通过微信主动询问钱某某二联检的增项结算的情况，王君当时在鸿基公司处负责结算，因王君对增项的具体情况不了解，只能向钱某某询问并核实相关情况。并且二联检增项是因为设计图纸变更造成的，钱某某在种树之前，就接到了图纸变更的通知，所以种植的时候就直接按照变更后的图纸种植的，所谓的增项实际是苗木的规格、密度都增加了，而不是新增加的施工区域，所以说二联检合同内与增项是无法分割的。在庭审中，鸿基公司当庭撒谎被揭穿，鸿基公司自己提供了一份工资表，里面有王君，许作风，闫小喜，刘丙起等人，而在第一次庭审中，钱某某、济森合作社出具了一份签有闫小喜，刘丙起的苗木确认单，鸿基公司却谎称这两个人不是他们公司的人。对于其他意见，钱某某、济森合作社在一审中已经做了充足的陈述，不再赘述，综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求贵院驳回鸿基公司的上诉请求，维持原判。

钱某某、济森合作社向一审法院起诉请求：1.判令鸿基公司支付欠款51万元及相应利息（以51万元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.鸿基公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月22日，天津市建工工程总承包有限公司（承包人，以下简称天津建工）与鸿基公司（分包人）签订《天津市建设工程施工专业分包合同》一份，天津建工将天津东疆保税港区（二期）联检服务中心室外绿化工程分包给鸿基公司，分包价款暂定5500905元，约定开工日期为2013年8月28日，竣工日期为2013年11月10日。合同签订后，鸿基公司认可将合同项下工程承包给了钱某某，双方未签订转包合同。鸿基公司认可钱某某组织人员对合同项下项目进行了施工。2013年10月—2017年1月鸿基公司先后支付钱某某涉款项543万元。2017年1月23日—26日，钱某某三次向案外人张茂芹转款759990元。2018年1月15日，钱某某与鸿基公司法定代表人陈文峰就涉案项目建设及尾款情况进行过交流，钱某某对谈话过程进行了录音。2018年11月22日，鸿基公司（甲方）与济森合作社（乙方）签订《工程苗木采购及施工合同》一份，双方在该合同上签章，但均未签字。该合同约定鸿基公司将其绿化工程交由济森合作社施工，所需苗木由济森合作社提供，苗木款及工程施工费共计50万元（含起苗、运输、栽植等全部费用），该款项苗木养护期满3个月支付。该合同第五条载明：鉴于双方的长期友好合作，此前甲方还有叁佰捌拾壹万元苗木和工程款未支付给乙方及其负责人。双方对该合同真实性认可，但对该合同第五条是否存在隐瞒欺诈存在较大争议。同日13时许，鸿基公司向济森合作社转款50万元。同日16时3分13-20秒，济森合作社分5次向胡靖华转款50万元，鸿基公司认可胡靖华系公司会计，济森合作社未提出异议。2018年11月30日，鸿基公司向钱某某支付苗木款19万元，双方认可双方存在一个37万元的苗木购销合同。2018年12月19日，案外人鸿峰公司将尾号40366、票面金额311万元的承兑汇票背书给鸿基公司。同日，鸿基公司背书转让给济森苗木合作社。鸿基公司与济森苗木合作社之间不存在涉案问题以外的商业合作关系。2019年1月25日，济森公司向鸿基公司发出催款函，对双方涉及的承包施工工程项目及施工情况、工程款项、支付情况进行了详细的阐述。鸿基公司对该催款函进行了回复，对催款函中的事实不予认可，并认为钱某某诈骗311万元承兑汇票为摆脱犯罪而虚构债务。鸿基公司称就钱某某的该行为其已报警处理。一审法院在审理过程中，电话函询有关公安机关工作人员，有关工作人员称公安机关并未作为刑事案件立案受理。鸿基公司在法院口头释明的情况下亦未提供公安机关已经受理的证据。另查明，2015年8月—2017年1月，钱某某曾为鸿基公司员工。钱某某系济森合作社的法定代表人。

一审法院认为，钱某某、济森合作社为鸿基公司承包的项目提供苗木、种植养护等服务，必然要支出成本和费用，相关服务工作完成后，鸿基公司应当为钱某某、济森合作社结算付款。在双方当事人之间依习惯没有签订书面协议，也没有进行结算的情况下，一审法院以鸿基公司没有提出数额异议的催款函确定的有关结算数额为宜。关于钱某某的主体资格，因其系自分包人处转包后又转包给他人，根据合同相对性，不论其是否为实际施工人，其均有权向分包人主张权利，因双方未对付款作出约定，故总承包未向分包人付款或结算，不影响转包方向分包人主张权利，故钱某某的主体资格并无不当。钱某某、济森合作社关于利息的诉讼请求，因双方没有约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、第二百八十七条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、鸿基公司自判决生效之日起十日内给付钱某某、济森合作社苗木及项目欠款47万元；二、驳回钱某某、济森合作社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由鸿基公司承担8200元，由钱某某、济森合作社承担700元。

二审中，鸿基公司提交如下证据：提交一审当庭播放的微信聊天记录文字版；拟证明311万元是案外人鸿峰公司找钱某某进行贴现的款项。提交鸿峰公司起诉鸿基公司及济森合作社的应诉通知书、传票、起诉书复印件各一份；拟证明案外人鸿峰公司已经通过诉讼向济森合作社追讨311万元承兑汇票贴现款。经质证，钱某某、济森合作社对证据一微信聊天记录真实性无异议，但认为鸿基公司提交的两份证人微信聊天记录，王君的微信聊天记录时间为2018年11月18日，而鸿基公司向钱某某、济森合作社支付311万元承兑的时间为2018年12月19日。该聊天记录与本次支付311万元承兑无任何关联性，更无法证明鸿基公司向钱某某、济森合作社支付311万元承兑系贴现。钱某某、济森合作社认为311万元系鸿基公司向钱某某、济森合作社的付款行为。对许作凤的微信聊天记录真实性无异议，一审中鸿基公司也已提交过。对证据二真实性无异议，但该证据仅能证明案外人鸿峰公司向鸿基公司追索票据的纠纷，与该案件无关，该案件系鸿基公司为了干扰本案刻意将钱某某、济森合作社列为被告。经审查本院认为，虽然钱某某、济森合作社对鸿基公司提交的上述证据真实性无异议，但上述聊天记录不足以证明案涉311万的承兑汇票是用于贴现，（2020）津0116民初8867号案件现尚无判决结果，并不能证明鸿基公司的主张，故对于上述证据本院不予采纳。

经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，钱某某、济森合作社与鸿基公司通过口头约定，承包天津港东疆保税区（二期）联检服务中心室外绿化项目，其与鸿基公司形成事实上的承揽合同关系。二审双方争议焦点是：1.鸿基公司是否应承担涉案项目增项部分的工程款及其金额。2.鸿基公司支付济森合作社的311万元的承兑汇票是用于贴现还是支付工程款。关于焦点1，根据一审中钱某某提交的设计变更费用申请表以及钱某某同陈文峰的电话录音中的相关内容可以认定涉案项目存在增项，钱某某已完成增项部分的施工并存在欠款的事实。另，根据济森合作社与鸿基公司签订的《苗木采购及施工合同》第五条的约定，双方确认鸿基公司尚有381万元苗木和工程款未支付给济森合作社及钱某某。结合双方认可合同内工程款已结算完毕的事实，本院认定该381万元属涉案项目增项部分的欠款，应由鸿基公司承担。鸿基公司虽对此提出异议，认为钱某某系采取欺骗手段获得，但未提交充分证据推翻上述合同约定，故本院不予采信。关于焦点2，鸿基公司主张其支付给济森合作社的311万承兑汇票系用于贴现，而非用于偿还债务。在其尚欠工程款的情况下，其上述辩称理由与常理相悖。且根据鸿基公司提交的证据，案外人鸿峰公司已就该汇票提起票据追索权诉讼，该纠纷与本案并非同一法律关系，故本案不宜作出认定。但即使鸿基公司主张的该事实成立，一审判决结果亦未损害鸿基公司的利益。一审判决鸿基公司向钱某某、济森合作社支付增项部分的欠款47万元，并无不当。另外，关于本案管辖权问题，鸿基公司于本案所提管辖权异议已经被驳回，对其该上诉理由，本院不予采信。

综上，鸿基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8900元，由上诉人天津开发区鸿基园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　宋海东

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　张希静