某某、济南市历城区济森苗木专业合作社等与天津开发区鸿基园林工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市济阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0125民初1560号

原告：***，男，1986年1月6日出生，汉族，户籍地济阳区，现住济阳区。

原告：济南市历城区济森苗木专业合作社，住所地山东省济南市历城区唐王石徐村牌坊西50米路北。

法定代表人，***，该合作社经理。

两原告诉讼委托代理人：魏德臣、张昌龙，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

被告：天津开发区鸿基园林工程有限公司，住所地天津市开发区第四大街99号18门202室。

法定代表人：陈文峰，该公司执行董事。

诉讼委托代理人:燕惠鹏，天津森宇律师事务所律师。

原告***、济南市历城区济森苗木专业合作社（以下简称济森合作社）与被告天津开发区鸿基园林工程有限公司（以下简称鸿基公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案受理。本院依法送达后，被告鸿基公司提出管辖权异议，本院裁定予以驳回。鸿基公司提出上诉，山东省济南市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）鲁01民辖终464号民事裁定书，裁定驳回上诉维持原裁定,并于6月24日向本院发出退卷函。2019年8月12日、2020年4月29日，本院依法组成合议庭适用普通程序两次公开开庭对该案进行审理，原告***、双方诉讼委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

两原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付欠款51万元及相应利息（以51万元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年，被告从天津市建工工程总承包有限公司等单位获得了天津港东疆保税区（二期）联检服务中心室外绿化等项目的施工资格，原告垫资为被告提供苗木、土方、石屑等材料，雇佣他人、租赁机械、种植养护等。上述项目已于2015年完成并交付，但被告仅向原告支付了部分款项。后经原被告核对，被告尚欠原告381万元应付款项。2018年11月被告又向原告支付了部分欠款，但至今仍有51万元欠款未支付。经原告书面催告，被告仍未支付。故诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。

鸿基公司辩称，应驳回原告诉讼请求。被告***通过欺诈手段骗取了鸿基公司311万元承兑汇票，鸿基公司已经在天津市滨海新区公安局报案，原告起诉涉嫌虚假诉讼民事行为。原告在涉案《苗木采购及施工合同》中约定了由北京仲裁委员会管辖，原告明知有此约定仍然起诉，在一审裁定驳回的情况下，原告在二审中以原件丢失为由未向二审法院提供，但庭审中又提供原件系严重不诚信的诉讼行为。认可存在37万元苗木买卖合同关系，但我方已支付19万元，尚有18万元未支付，系因工程项目存在补种，双方约定工程结算后支付。该案存在两个法律关系，法院一并审理必然因程序违法而导致判决结果错误。集装箱堆场、物流堆场和天津保税区（二期）联检服务中心室外工程三个建设工程项目，因尚未结算，最终工程款数额还没有最终确定。认可已经支付原告工程款543万元而非原告主张的539万元。天津保税区（二期）联检服务中心室外工程施工合同以外的288万元并非我方分包合同内容，该工程合同外的工程范围、工程量、造价金额增幅巨大，建设单位可能另行签订合同或另行招标。原告在施工中可能存在转包的情况，从原告提供的证据可以看出合同以外部分的施工人是张茂芹而非原告，其主张该部分工程款没有主体资格。涉案《苗木采购及施工合同》系***采取欺骗手段获得，该合同签订的背景是我方通过原告济森合作社将我方的资金50万元转到公司财务人员胡靖华的账户，***表示可以配合但需要签订一个虚假的合同而形成，在该虚假的合同中***夹杂了确认存在381万元债务的表述，我公司人员未认真审阅的情况下形成了该份合同。合同签订当天，我公司将50万元转给济森合作社，同一天***又将50万元转给我公司会计胡靖华。该合同内容虚假且并未实际履行，仅是将合同中约定的50万元进行了倒账。双方如真实存在381万元的债务，***不可能还将50万元支付我方。请法院查明事实，依法判决驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证质证。对当事人无争议的三清公司、德瀛公司分别提交的建设社工劳务班组分包合同（复印件）各一份、原告与宋家旺签订的结算协议书一份等证据本院予以确认，并附卷佐证。当事人双方对以下证据存在较大争议，本院作出如下认定：1、两原告提交的为被告提供苗木并种植的定价材料、报价材料、工程项目设计变更费用申请表、图纸会审、设计变更、洽谈记录、签证单等材料一宗，该组证据来源原告称系承包人天津市建工工程总承包有限公司及天津港工程监理咨询有限公司项目监站，拟证明原告为被告承接的天津港天津东疆保税港区（二期）的联检服务中心室外绿化项目及其增项、集装箱堆场项目、物流堆场项目提供了苗木并种植。本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。本案中，两原告提供的该组证据材料均系未加盖复制单位印章的复印件，且被告对真实性、合法性、关联性均不予认可，故本院认为该组证据不能单独作为拟证明问题的证据。2、两原告提供的采购材料、雇佣人工、租赁机械、组织施工等过程中涉及的部分人员出具的证明材料11份，拟证明原告采购苗木、土方、石屑等材料，雇佣人工、租赁机械并组织实施，完成了涉案相关项目。本院经审查认为，该组材料为相关实施或苗木等提供人员单方出具，相关人员身份不明确，没有相关购销或其他合同及转款凭证佐证，与本案是否系原告为被告施工没有直接关联性，属于间接证据，其证明力应结合其他相关证据综合予以认定，不能单独作为原告完成了涉案相关项目的证据。3、两原告提供的与案外人张茂芹签订的二联检合同、张茂芹书写的承诺以及二联检增项工程量及费用单、结算材料一组，拟证明二联检及其增项的人工、机械等由原告交由张茂芹负责且与张茂芹进行了结算。本院经审查认为，该组证据与上组证据的性质一致，不能单独作为原告对涉案工程进行了施工的证据。4、两原告提供的被告与原告济森合作社签订的《苗木采购及施工合同》一份，证明2018年11月22日，原被告确认了被告尚欠原告济森合作社苗木和工程款381万元未付。本院经审查认为，被告主张***采取了欺骗的手段骗取己方加盖了公司公章，但没有提供相应的证据予以佐证，本院不予采信。但该合同是否履行以及该381万元工程款是否真实存在应结合其他证据予以认定。同时，根据本案审理情况，该合同不论签订过程真伪或签订目的原因，因该合同并未实际履行，除结算条款外与本案所涉项目无关，不能以此作为确定案件性质以及管辖依据。5、鸿基公司提供微信聊天记录打印件一组，拟证明出具311万元的承兑汇票目的为贴现。本院经审查认为，该聊天记录为打印件，其中部分语音难以落实交流内容，故对该聊天记录本院不予认定。6、鸿基公司申请证人王某、许某出庭作证，拟证明出具311万元的承兑汇票目的为贴现。本院经审查认为，两证人证言虽出庭证实鸿基公司出具311万元汇票的目的系贴现，但证人王某在自述2018年3、4月份离开鸿基公司，2018年12月份王某自述此时已经是案外人鸿峰能源公司（简称）公司股东，此时其代表鸿基公司与***商谈承兑事宜明显有违常理。证人许某曾系鸿基公司员工，与鸿基公司有明显利害关系，其代表案外人最初背书人鸿峰能源公司（简称）出庭作证，应能证明鸿峰能源背书鸿基公司的真实性，而不能证实鸿基公司背书济森合作社的真实性。同时，如原被告的确存在债权债务关系，汇票资金是否具备贴现目的，不影响其抵销债务的作用。7、两原告提供***与王某的微信聊天记录一份，拟证明原告完成了涉案工程及增项。本院经审查认为，根据王某陈述，其已于2018年3、4月份离开鸿基公司，2019年11月份与***商谈增项工程问题客观上虽无不妥，但该证据不能作为原告实际实施项目的直接证据，该证据的证明目的应结合其他证据综合认定。8、鸿基公司提交的情况说明一份，拟证明涉案工程还未进行结算，依法不具备工程结算支付的请求权。本院经审查认为，该说明在本院依原告申请调取向天津市建工工程总承包有限公司过程中，该总承包公司并未提供，而在庭审过程中由鸿基公司提供，证据来源存疑。另外，在本院向天津市建工工程总承包有限公司调取涉案有关资料过程中，该公司未向本院提供涉案工程施工的备案资料，无法证明涉案工程从分包到竣工验收一直到是否结算的资料。综上，该证据不能作为涉案工程是否进行结算的依据。同时，该工程约定的竣工时间为2013年11月10日，约定竣工时间后6年之久未结算有悖常理，且与鸿基公司分包后转包的行为无关，故本院对该证据不予采信，对拟证明的问题不予支持。9、鸿基公司提供的工程款支付情况说明及相关票据一宗，拟证明鸿基公司已向原告付款543万元。本院经审查认为，该组证据有转款凭证、原告方签名等可以相互印证，故本院对该组证据予以采信，对拟证明的问题予以支持。***主张2014年1月28日鸿基公司的付款100万元系承兑汇票一张，因提前承兑需要支付4万元的费用，鸿基公司自愿承担该费用，记账付款为96万元。本院认为，***庭后提交的与鸿基公司原会计许某的聊天记录中，许某曾发给***应付账款一份，该记录前三项虽然总额为539万元，但未对4万元的费用作出说明，故对***对该4万元的主张本院不予支持，仍当认定鸿基公司支付***543万元。对当事人双方无争议的被告向原告付款19万元、311万元承兑的凭证各一份、催款函一份、回复函一份、50万元的银行流水明细两份、鸿基公司与天津市建工工程总承包合同一份、***与鸿基公司法定代表人陈文峰通话录音一组、***向案外人张茂芹转款的凭证三份、鸿基公司为***发放工资的明细三份、本院调取的涉案分包合同一份等证据本院予以确认并附卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月22日，天津市建工工程总承包有限公司（承包人—以下简称天津建工）与鸿基公司（分包人）签订《天津市建设工程施工专业分包合同》一份，天津建工将天津东疆保税港区（二期）联检服务中心室外绿化工程分包给鸿基公司，分包价款暂定5500905元，约定开工日期为2013年8月28日，竣工日期为2013年11月10日。合同签订后，鸿基公司认可将合同项下工程承包给了***，双方未签订转包合同。鸿基公司认可***组织人员对合同项下项目进行了施工。2013年10月—2017年1月鸿基公司先后支付***涉款项543万元。2017年1月23日—26日，***三次向案外人张茂芹转款759990元。2018年1月15日，***与鸿基公司法定代表人陈文峰就涉案项目建设及尾款情况进行过交流，***对谈话过程进行了录音。

2018年11月22日，鸿基公司（甲方）与济森合作社（乙方）签订《工程苗木采购及施工合同》一份，双方在该合同上签章，但均未签字。该合同约定鸿基公司将其绿化工程交由济森合作社施工，所需苗木由济森合作社提供，苗木款及工程施工费共计50万元（含起苗、运输、栽植等全部费用），该款项苗木养护期满3个月支付。该合同第五条载明：鉴于双方的长期友好合作，此前甲方还有叁佰捌拾壹万元苗木和工程款未支付给乙方及其负责人。双方对该合同真实性认可，但对该合同第五条是否存在隐瞒欺诈存在较大争议。同日13时许，鸿基公司向济森合作社转款50万元。同日16时3分13-20秒，济森合作社分5次向胡靖华转款50万元，鸿基公司认可胡靖华系公司会计，济森合作社未提出异议。2018年11月30日，鸿基公司向***支付苗木款19万元，双方认可双方存在一个37万元的苗木购销合同。2018年12月19日，案外人天津鸿峰能源贸易有限公司将尾号40366、票面金额311万元的承兑汇票背书给鸿基公司。同日，鸿基公司背书转让给济森苗木合作社。鸿基公司与济森苗木合作社之间不存在涉案问题以外的商业合作关系。

2019年1月25日，济森公司向鸿基公司发出催款函，对双方涉及的承包施工工程项目及施工情况、工程款项、支付情况进行了详细的阐述。鸿基公司对该催款函进行了回复，对催款函中的事实不予认可，并认为***诈骗天津鸿峰能源贸易有限公司311万元承兑汇票为摆脱犯罪而虚构债务。鸿基公司称就***的该行为其已报警处理。本院在审理过程中，电话函询有关公安机关工作人员，有关工作人员称公安机关并未作为刑事案件立案受理。鸿基公司在本院口头释明的情况下亦未提供公安机关已经受理的证据。

另查明，2015年8月—2017年1月，***曾为鸿基公司员工。***系济森合作社的法定代表人。

本院认为，本案争议焦点为：一、涉案项目是否存在天津建工将天津东疆保税港区（二期）联检服务中心室外绿化工程增项及实际施工情况；二、如焦点一成立并确定，项目是否存在欠款及数额。

关于争议焦点一。本院认为，涉案项目存在天津建工将天津东疆保税港区（二期）联检服务中心室外绿化工程增项，该增项系原绿化工程的变更，系鸿基公司分包后转包给了***，***又转包给了案外人张茂芹。理由如下：1、2013年8月22日，鸿基公司分包天津建工承包的天津东疆保税港区（二期）联检服务中心室外绿化工程，鸿基公司认可将该工程转包给了***，如该工程存在增项或变更施工，发包方另行发包或鸿基公司再转包给他人的客观可能性较小。同时，鸿基公司作为分包方在案件审理过程中没有提供证据证明实际施工的详细情况，即鸿基公司没有举证证明其与总包合同内施工情况以及是否存在变更，在鸿基公司有足够的便利条件举证的情况下，其没有提供证据否认***的主张，应当依法对其作不利推定。2、原告提供的设计变更费用申请表虽系复印件，但均有天津市建工工程总承包有限公司第二分公司第七项目经理部代表承包人的签章、负责人签名，以及天津港工程监理咨询有限公司项目监理部签章、相关工程师的签名，同时各项数据详实，伪造的可能性较小，该组证据系复印件来源于张茂芹，恰恰说明实际施工人张茂芹客观上不可能具有原件。该变更申请表显示累计增减增加工程款近388万元，与***和陈文峰电话录音中，陈文峰的“400多万？”、***的“审成340、350万”基本吻合。3、***与案外人张茂芹进行过结算。2017年1月12日，***与案外人张茂芹进行结算，双方认可合同总额260万元，已付228万元，尚欠32万元。该合同总额与原告催款函中的288万基本吻合，虽然与上述388万元、340-350万元有一定差距，但变更申请与实际施工存有差距符合常理。2017年1月20日，张茂芹为***书写承诺一份：张茂芹自拿到工程款90万起，到2017年年底之前，不会再来找公司、总包、业主等要款。同月的23日—26日，***三次向其转款759990元。另外，原告提供的签证单中施工单位处均为张茂芹的签名，综合上述情形应当认定张茂芹为实际施工人。4、涉案录音中，鸿基公司法定代表人陈文峰有过“咱们增项多少钱？400多万？”的疑问，***回答“咱们报价挺高的，但是建行审计都审下来了”、“审下来好几十万，审成三百四五十万了”。陈文峰曾问“增项一直没有报过价？”，***回答“没有，我就想弄出个数来就行，咱俩这关系，弄个口头协议就行了”。陈文峰曾陈述“总共就这点事，总共300多万”、“该给你会给你的，300多万都给你”，从侧面证明了涉案项目确实存在增项，增项由***负责组织实施并存在欠款事实。5、鸿基公司收到原告催款函后，虽对催款函陈述的事实不予认可，但未对原告主张工程款项数额提出异议，而重点对311万元承兑汇票提出诈骗质疑。在本案庭审过程中，鸿基公司亦认可催款函中的前三项（集装箱堆场、物流堆场、二联检）系原告施工、对数额认可，前三项也没有和原告签订书面合同。作为涉案项目增项双方未签订书面合同符合双方的交易习惯。

关于争议焦点二。本院认为：1、从上述涉案录音引述中可以看出，鸿基公司与***之间存在欠款，但该欠款数额不确定。2、鸿基公司作为分包人不能举证证明天津东疆保税港区（二期）联检服务中心室外绿化工程实际施工、工程款支付、是否存在增项、工程结算等的情况下，本院对未结工程款项无法查清，且该举证不能责任应由鸿基公司承担。3、***向鸿基公司发出催款函，鸿基公司虽不认可，但没有重点对是否存在欠款及数额予以否认，而是重点对***存在311万元的欺诈进行强调，在鸿基公司无其他证据证明双方的未结项目款项且双方未结算的情况下，本院认为以认定该催款函中确定债权数额51万元较为妥当（应扣除已经付中双方争议的差额543万元-539万元=4万元）。4、原被告均认可2018年鸿基公司曾从原告***或济森合作社处购买苗木，尚欠苗木款37万元。双方认可2018年11月30日鸿基公司给付上述苗木款19万元，对此本院予以确认。综上，鸿基公司仍需向原告支付47万元（其中包含苗木款18万元、项目欠款29万元）。

本院认为，两原告为被告承包的项目提供苗木、种植养护等服务，必然要支出成本和费用，相关服务工作完成后，被告应当为原告结算付款。在原被告之间依习惯没有签订书面协议，也没有进行结算的情况下，本院以被告没有提出数额异议的催款函确定的有关结算数额为宜。关于***的主体资格，因其系自分包人处转包后又转包给他人，根据合同相对性，不论其是否为实际施工人，其均有权向分包人主张权利，因双方未对付款作出约定，故总承包未向分包人付款或结算，不影响转包方向分包人主张权利，故***的主体资格并无不当。两原告关于利息的诉讼请求，因双方没有约定，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、第二百八十七条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：

一、被告天津开发区鸿基园林工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告***、济南市历城区济森苗木专业合作社苗木及项目欠款47万元；

二、驳回两原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8900元，由被告天津开发区鸿基园林工程有限公司承担8200元，由原告***、济南市历城区济森苗木专业合作社承担700元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　宗寿强

人民陪审员　　齐　军

人民陪审员　　徐善良

二〇二〇年五月十二日

书　记　员　　韩　超