某某与某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院

民事判决书

（2018）京0109民初5563号

原告：***，男，1962年9月25日出生，汉族，无业，住四川省苍溪县陵江镇红军路社区。

委托诉讼代理人：蒋小平，男，1978年3月27日出生，汉族，四川省苍溪县元坝法律服务所基层法律工作者，住四川省苍溪县。

被告：北京隆基电力安装工程有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇大件路1号北侧楼112室。

法定代表人：徐铭，总经理。

委托诉讼代理人：吕宏辉，男，北京隆基电力安装工程有限公司职工。

被告：***，男，1963年11月10日出生，汉族，无业，住河北省三河市燕郊开发区。

被告：张思明，男，1967年6月21日出生，汉族，无业，住四川省苍溪县。

原告***与被告北京隆基电力安装工程有限公司（以下简称隆基电力公司）、被告***，张思明建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人蒋小平，被告隆基电力公司的法定代表人徐铭、委托诉讼代理人吕宏辉，被告***，被告张思明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决隆基电力公司支付工程款142 250元,并以142 250元为基数,按照年利率24%支付自2014年5月1日起至实际付清之日止的利息,2.请求法院判决***向***支付工程款382 940.4元,并以382 940.4元为基数,按照年利率24%支付自2014年5月1日起至实际付清之日止的利息,3.如果法院认定的工程款数额低于525 190.4元,则由隆基电力公司承担142 250元后,剩余部分由***支付。事实和理由：隆基电力公司于2013年承建北京市门头沟区曹各庄新城安置房配套工程电力管线工程（喷锚）。涉案工程由隆基电力公司转包给***施工，***将护坡喷锚工程转包给***进行施工。最初***不认识***，工程是张思明转包给***的，***把方案交上去，去燕郊找***谈的价钱，工程施工过程中张思明从未参与过工作。双方约定工程所需材料、机械及人工均由***垫支，按照施工量（150元每平方米）计算报酬，***不承担税费。***对涉案工程进行了施工。工程完工后，***与隆基电力公司负责人卞某、李瑞坤等三人结算，护坡喷锚工程的工程量为18 044.94平方米，每平方米单价为150元。后经庭审过程中证人出庭作证证实，单价为每平方米160元。2013年至2015年期间，***先后向***支付120.2万元(含6.2万元代付沙石料款)，向张思明支付116万元。尚欠525 190.4元尚未支付(按照18 044.94平方米*160元每平方米-236.2万元计算)。现涉案工程已经交付使用并没有发生任何质量方面的问题，***多次要求隆基电力公司以及***支付余下工程款，均遭到拒绝，因隆基电力公司与***未及时向***支付工程价款，致使***资金链断裂，不能承接其他工程，给***造成了巨大的经济损失，故***提出如上诉讼请求。因张思明将其从***处收取的116万元已给付***，***认为张思明已不欠***工程款，故不要求张思明承担责任。根据营业税暂行条例的规定，在中国境内提供劳务的单位和个人为营业税纳税人，因此***不应承担纳税义务，***以***未提供发票为由拒付工程款的答辩意见不能成立。

隆基电力公司辩称：不同意***的诉讼请求。***所主张的总面积、工程量及单价与事实不符。涉案工程在施工过程中因施工方的原因造成1200.3平方米塌方事故，应将塌方部分的工程量扣除，塌方部分只能计算一次，不能重复计算。

***辩称：不同意***的诉讼请求，***所主张的工程量与事实不符。***系张思明的亲戚，***将护坡喷锚工程转包给张思明，张思明又转包给了***。***最先接触的不是***，而是张思明。单价并非***所称的均为150元，而是约定带锚杆部分单价为150元，不带锚杆部分单价为100元，***已经就门头沟的护坡喷锚工程以及位于北京市房山区窦店的护坡喷锚工程项目向***及张思明支付了共约240万元工程款。***一直未提供发票导致工程款未结清。需要***提供发票，我才能支付工程款。

张思明辩称：张思明和***于2009年相识，张思明是干地铁土建的，2013、2014年张思明在哈尔滨搞工程，***给张思明打电话说有护坡干，张思明当时回不来，张思明在工程现场有其姐夫***在，张思明让***接洽现场事宜，张思明把***和***的电话告诉了他们双方，***和***接触以后，张思明跟***通电话，张思明跟***报的单价是160元/平米。后面的事情是***和***面谈的。张思明于20多天后沈阳工程完工之后回到北京，张思明回来的时候涉案工程已经开始施工了，后期张思明未在场。张思明与***最初电话报的单价是160元，张思明回北京和***见面商量的单价是150元。本案是***与***的事情，张思明与本案无关。

本院经过审理认定事实如下：

隆基电力公司将门头沟曹各庄、房山窦店护坡喷锚工程分包给***施工。***最初系与张思明协商涉案工程转包事宜。后张思明让***与***接洽。***实际对上述工程进行了施工。张思明曾从***处收取涉案工程的工程款116万元，并将上述款项给付***。各方未签订书面协议。施工过程中，先由隆基电力公司挖土，再由***用锚喷将两边防护防止塌方，隆基电力公司挖好之后由***编钢筋，能打锚杆的打锚杆，打不了锚杆的采取其他方式防护。***与***之间没有其他工程的承发包关系。涉案工程已由***施工完毕。

***曾出具一份日期为2012年12月30日的《工程量确认单》，注明：工程名称：瓦窑头变电站至北京高端制造业基地电源工程，总计5769.92平方米，窦店工作量每平米150元。庭审过程中，隆基电力公司与***称瓦窑头工程系位于北京市房山区。***对此表示认可，表示瓦窑头项目工程款在本案中一并主张。

***曾出具一份未注明日期的《门头沟区曹各庄新城安置房市政配套工程电力管线工程(喷锚)》清单，注明：一、S24#井室至S23#井室北侧部分段沟道护坡喷工程量：1、上部带锚杆尺寸为318平方米，2、下部不带锚杆尺寸为329平方米，二、S25#井室至S27地#井室部分段沟道护坡喷锚工程量(上半部分带锚杆)，1、西侧260平方米，2、东侧360平方米，带锚杆部分合计938平方米，不带锚杆部分合计329平方米。

2014年5月15日，隆基电力公司职工卞某出具《门头沟区曹各庄新城安置房市政配套工程电力管线工程喷锚工程量确认单》，载明：一、华园路北延S26#至S27#井段，不带锚杆163.2平方米，二、华园路北延S26#至S27#井段，带锚484平方米，不带锚杆337平方米，三、华园路北延S27#至S28#井段，带锚杆670.63平方米，不带锚杆566.79平方米，四、华园路北延S28#井至S29#井段，带锚杆1283.5平方米，不带锚杆1375.8平方米，五、华园路北延S29#井至S30#井段，带锚杆322.2平方米，六、华园路北延D03#井至D04#井段，带锚杆259.4平方米，不带锚杆174.2平方米，七、华园路北延D04#井至D06#井段，带锚杆1603.4平方米，不带锚杆1712.6平方米，八、曹各庄北路DA01#井至DA02#井段，带锚杆564.3平方米，不带锚杆290.7平方米，总量合计：带锚杆5187.43平方米，不带锚杆4620.29平方米。

2014年5月15日，卞某出具《门头沟区曹各庄新城安置房市政配套工程电力管线工程喷锚工程量塌方部分》清单，载明：一、华园路北延S28#井至S29#井段，塌方前已做完上层带锚杆工程量：1、塌方部位：S27#北侧，塌方原因：开挖过深，锚杆不够，96.9平方米，2、塌方部位：围墙部位，塌方原因：围墙部位，回填土，土方不稳，上部无法接钢筋，打锚杆位置靠下，西侧423.5平方米，东侧306.9平方米，西侧128平方米，二、华园路北延D04#井至D06#井段，塌方前绑完钢筋工程量：1、塌方部位：D06#井北侧，塌方原因：一步挖到位，坑边走大车碾压所致，东侧160平方米，2、塌方部位：S27#井北侧，塌方原因：开挖过深，锚杆不够，东侧85平方米。卞某在该清单中注明：此工程量属实，具体结算方法由公司审核决定。

2014年5月29日，***出具一份手写的《门头沟区曹各庄新城安置房市政电力管线喷锚工程结算单》，载明：门头沟喷锚总面积为：11 074.72平方米，综合单价为：150元/平方米，总数为：11 072.7*150=1 661 208元，现有塌方面积和绑好钢筋网片的面积清单未算，最终以公司结算为准，另有3230元待付清工程款时，从此结算单中扣除。

上述签证资料均系***提交。

经询问，***表示，上述结算单中的11 074.72平方米都是门头沟的工程。

经核算，上述签证资料中，位于门头沟的不含塌方重做部分的工程量为11 074.72平方米，塌方重做面积为1200.3平方米。

关于工程款给付，***陆续给付张思明工程款共计116万元（2013年11月12日10万元，2013年12月2日4万元，2013年12月10日2万元，2014年1月9日30万元，2014年5月9日30万元，2014年5月29日40万元），***陆续给付***工程款共计114万元（2013年11月14日借支2万元，2014年4月20日史祖清借支2万元，2014年12月4日50万元，2015年2月10日40万元，2016年2月2日20万元）。上述款项绝大部分未对所属工程进行区分。除上述款项外，***主张，***尚替***垫付房山窦店护坡喷锚工程沙石料款6.2万元、垫付材料费3230元、因打架赔偿给伤者吴永海的经济补偿30 000元（即后文证人所称对***的罚款）。***仅认可***代为垫付沙石料款6.2万元，对材料费3230元及经济补偿3万元不予认可。经查，上述***自行提交的2014年5月29日，***出具的《门头沟区曹各庄新城安置房市政电力管线喷锚工程结算单》中载明有“另有3230元待付清工程款时，从此结算单中扣除”字样。

关于***与隆基电力公司的结算情况，隆基电力公司在审理中提供该公司与***签订的《门头沟曹各庄、窦店喷锚工程结算情况》(无日期)，载明：“隆基电力公司将门头沟曹各庄、房山窦店喷锚工程全部交由***施工，工程总价      2 804 250元，已支付***2 662 000元，余款142 250元，双方经协商确定余款待***提供足额合法发票后再行支付。曹各庄喷锚工地塌方是喷锚施工过程中违规操作所致，建设方及监理公司均不认可重复计算工程量。”经询问，***表示上述协议系隆基电力公司与***之间的结算情况，与***无关。

关于计付工程款利息的时间，***主张涉案工程于2014年5月1日完工，但未能提供工程交接记录，后***表示工程最后完工是2014年6月份。对此，***表示不清楚。隆基电力公司表示锚喷是很小的一块，没有记录。

审理中，对以下证据和事实双方存在争议：

一、关于***、张思明、***三者的关系，是***将工程转包给张思明、张思明再将工程转包给***，还是***直接将工程转包给***，审理中，各方各执已见。各方均未提交书面协议。

二、关于工程款单价，审理中，各方各执已见。经查，2018年6月2日，***本案中的代理人蒋小平与***电话联系，通话中，***表示每平方米150元，工程款是第一次1267、第二次9807、第三次5769，一共乘以150元。2018年12月25日开庭时，***申请证人史某出庭作证，史某陈述：“2013年冬天，我开车送***与甲方谈事，甲方姓郭，不知道叫什么，他们吃饭谈的是160元每平方米，后边怎么谈的我就不知道了。160是纯得的，干活的不用开发票。没要求带锚杆不带锚杆，能打的必须打，打不了的就不打，必须喷好不塌方。”经质证，***表示，不认可，该次是初次见面，随便聊聊。隆基电力公司及张思明表示不清楚。

审理中 ，***申请对因护坡塌方重做护坡的价格进行咨询。经询问，因没有施工方案，造价单位表示对此无法进行咨询。

三、关于***主张的经济补偿3万元，审理中，双方各执已见。对此，***提供了吴永海的医疗费票据，金额共203.98元。经质证，***表示，对医疗费票据的真实性认可，但吴永海负伤与***无关。2018年12月25日开庭时，***申请证人卞某出庭作证，卞某陈述：“我是施工现场管理人员，***施工人员打了我们项目部的人，公司就罚姓杨的款。 施工过程中，***的人与我们项目部的管理人员吴永海发生矛盾，打了吴永海，然后汇报公司处理这个事，对***进行罚款。***给了吴永海3万块钱。当时没说带锚杆和不带锚杆的工程价款怎么算。塌方原因记不清了。塌方的工程量当时说交公司解决，怎么解决不清楚。谁打的吴永海记不清了。公司管理人员受伤时我不在场。是***的工人打的管理人员。没问叫什么名字，不熟。哪年打的记不清了。公司处理的这个事情。公司处理这件事情的负责人是谁不清楚，汇报公司领导就完事了。我知道罚款3万元的事。不知道罚款的依据。打架之后我去现场看过，管理人员头上被砸了，当时都见血了，说头晕，还挺严重的，公司领导也考虑性质太严重，就罚款了，是我一个人去的还是跟别人去的记不清了。”经质证，***表示，证人是隆基电力公司的员工，不足以证明其所陈述内容，证人陈述模棱两可，不能确定是***原因致使隆基电力公司管理人员受伤，隆基电力公司罚款没有依据，仅是***一方的意思。***、隆基电力公司表示对证人证言没有异议。张思明表示不知道此事。

四、关于上述护坡施工过程中发生塌方的原因，审理中，***主张系隆基电力公司开挖过深造成，隆基电力公司主张系因***原因造成塌方。经释明，隆基电力公司拒绝对涉案工程塌方事故原因申请鉴定。经***申请，双方共同选择北京市建设工程质量第一检测所有限责任公司司法鉴定所对塌方原因进行司法鉴定。经询问，该鉴定所表示因挖护坡的部位已经回填，无法进行鉴定，仅凭书面材料亦无法进行鉴定。对塌方原因，2019年1月22日开庭时，***申请史祖清出庭作证，史祖清陈述：“2013年、2014年在门头沟靠着河沟不远的河边干的护坡，是***找的我，没签合同，我找的工人干的护坡。***看门头沟这个活，***没车，让我哥开车去燕郊在一个饭馆了吃饭，我听见他们谈的***要一平米160，当时***说给150，后来怎么定的我不知道。关于塌方的事情，从地面往下两三米是土，再往下是砂石料，是隆基电力公司挖的沟槽，挖得太深，下了班快黑的时候塌的，是2013年塌的，具体哪天记不清了。现场没有其他施工队，都是我找的施工队。我跟***提过沟挖得太深干不了，***说隆基电力公司让干，我们就接着做护坡。别的部位有小塌方。别的部位塌方原因是挖深了。最深7、8米。如果正常做护坡需要挖2米到2.5米，挖一点做一点。当时现场有监理。塌方发生之前监理跟我们之间没有交流。”经质证，***表示，其没在施工现场，塌方的原因及具体情况***不知道。隆在电力公司表示，喷锚是一种工序，证人跟***是同乡，也是***找的工人，证人证言的可信度请法院斟酌。经本院与张学斌调查，张学斌表示：“我曾经是园磊公司的监理，工程地点在华园路北延。工程是蔡秀荣用河北省第二建筑公司的名义揽的活。承包内容是沟道电力井。施工时间是2014年4、5月份。施工的部位紧挨着国税的院墙。当时我跟他们说，要么拆墙，要么更改施工的线路，他们都没有听我的。我还给下了整改通知单。我已经通知他们停工了，但是他们还是这么干，隆基电力公司也没有听我的。当时挖土方是蔡秀荣找的人，具体是谁不清楚。有一个姓吴的现场指挥。***是分项工程的承包人。隆基电力公司用河北二建的名义做的，实际就是挂靠的，活儿是隆基电力公司做的。蔡秀荣是隆基电力公司的一个队。***从隆基电力公司承包的项目，做护坡的锚喷。张思明我没有听说过。***是***找的施工队。关于塌方的情况，2014年4、5月份，蔡秀荣挖的沟，***就把锚喷做了，第二天就全部塌方了。蔡秀荣连挖沟和做电力管线都做。蔡秀荣没干过护坡锚喷。隆基电力公司又把护坡锚喷的活给了***。塌方原因是因为没有坡度，而且太深了。正常做是挖二米就应该做护坡，做完护坡后，继续往前挖，再挖二米再做，无论挖多深都应该有坡度。沟槽深度5米以上的，都必须做基坑支护。他们挖的最深的12米，最浅的8米，都是鹅卵石。认可***提交的塌方说明。卞某是隆基电力公司的科长。我对塌方印象最深的是院墙这一处，其他二处记不清楚了。蔡秀荣算是隆基电力的，蔡秀荣是外面的施工队。围墙是塌方面积最多的部位，其他的塌方我都没有印象了。关于***有没有提出建议停工的问题，我给隆基电力公司和***都提出过这样做危险，***没有主动提出过这个事情，他是最底层的，他说了不算，没有人听他的话，隆基电力公司为了抢进度。甲方请的我们，我们代表的是管委。工程已完毕通车了，挨着少年宫和永定中学的院墙，北到消防队，南到国税，一共1.87公里。是蔡秀荣让***直接喷的锚喷，塌方这个事情跟***应该没有什么关系。”经质证，***表示没有异议。***表示，这个工程我是找的张思明，张思明找的***，前期的钱116万都是给的张思明，张思明不在现场，***经常在现场，后期结的工程款我都直接给的***，***和张思明之间有什么矛盾我不知道。隆基电力公司表示，张学斌不能代表监理公司提供证词，应以现场监理记录为准。

经询问，***表示，对部分产生塌方的原因在施工前向隆基电力公司提出过，但没有证据，对其他部分问题没有向隆基电力公司提出过。

对上述争议的证据和事实，本院认为：

一、关于***、张思明、***三者的关系，是***将工程转包给张思明、张思明再将工程转包给***，还是***直接将工程转包给***，根据各方的陈述，最初***系与张思明协商工程转包事宜，且根据张思明的陈述，***与***进行协商是因张思明在外地施工、由张思明通知***进行的，另外，工程施工初期的多笔大额款项亦系由***支付给张思明，***在2013年11月14日所领取的款项2万元仅系借支款，故本院确认***先将涉案工程转包给张思明、张思明再将工程转包给***。

二、对工程款单价，因***在2012年12月30日的《工程量确认单》中记载窦店工作量单价为150元每平米，***在2014年5月29日《门头沟区曹各庄新城安置房市政电力管线喷锚工程结算单》签字认可门头沟喷锚综合单价为150元每平方米，且***在与***代理人的录音中亦确认了相应工程量及单位，故本院确认涉案工程单价为150元每平方米。对***主张的160元每平方米的工程款单价，与上述证据不符，***对此仅提供了证人证言，且证人证言不能证实***与***最终协商确认的单价，故本院对***主张的160元每平方米的工程款单价不予采纳。

三、对***主张的***尚应负担因打架产生的经济补偿3万元，因***对此仅提供医疗费票据和证人证言，不能证实***按照约定应负担该经济补偿3万元，故本院对***以此为由将该经济补偿3万元亦计入对***已付工程款的主张不予采纳。

四、对部分工程塌方的原因，虽现场因已进行回填土无法对此进行鉴定，但根据本院与张学斌的调查情况及史祖清的证言，隆基电力公司开挖过深以及***发现上述情况后未提出意见和建议并继续施工共同造成了现场塌方，故本院确认隆基电力公司与***对涉案工程产生塌方均负有责任。

本院认为，本案中，隆基电力公司将涉案工程转包给***，***又将涉案工程转包给张思明，张思明又将涉案工程转包给***，***对涉案工程进行了施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因***、张思明、***不具备施工资质，故隆基电力公司与***、***与张思明、张思明与***之间的转包关系均属无效，但因涉案工程最终未发生质量问题，工程价款应参照双方约定确定。

对房山窦店护坡喷锚工程是否应在本案中审理，因房山窦店护坡喷锚工程施工在先，双方所收付工程款又未能完全区分所属工程，且双方所收付款项总额已超过房山窦店护坡喷锚工程的工程款，故本院确认本案所涉欠付部分工程款均系门头沟护坡喷锚工程。对门头沟护坡喷锚工程中塌方部分的工程价款，因隆基电力公司、***对产生塌方均负有责任，本院酌情确定塌方部分的工程款按75元每平方米认定，金额共计90 022.5元。对其他护坡喷锚工程的工程款，经核算，共计2 526 696元。对已付款，除***已给付张思明、***的236.2万元(含垫付沙石料款6.2万元)以外，对***主张的代付材料款3230元，因***提交的2014年5月29日《门头沟区曹各庄新城安置房市政电力管线喷锚工程结算单》，已经载明“另有3230元待付清工程款时，从此结算单中扣除”字样，故该材料款3230元亦应计入***的已付工程款中。对***主张的经济补偿3万元亦应计入对***的已付款一节，缺乏证据，本院不予采纳。经核算，***已付工程款总数额为2 365 230元。经核算，欠付工程款总额为251 488.5元，隆基电力公司应在欠付***工程款范围内给付***工程款共计142 250元，***尚应给付***其余欠付工程款109 238.5元。对***主张过高部分，本院不予支持。对***所提要求***提供发票的答辩意见，不能作为拒付工程款的理由，***可另行主张。

对欠付工程款利息，***陈述涉案工程于2015年6月份最后完工，同时，***签订最后一份结算单的时间为2014年5月29日，现双方对应付款时间、欠付工程款的利率标准均未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院确认隆基电力公司应以142 250元为基数，自2015年6月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付***利息。***应以109 238.5元为基数，自2015年6月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付***利息。对***主张过高部分，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六的规定，判决如下：

一、北京隆基电力安装工程有限公司于本判决生效之日起七日内在欠付***工程款范围内给付***工程款142 250元，并以142 250元为基数，自2015年6月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付***利息；

二、***于本判决生效之日起七日内给付***工程款109 238.5元，并以109 238.5元为基数，自2015年6月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付***利息；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费九千零五十二元，由***负担四千七百一十七元；由北京隆基电力安装工程有限公司负担二千四百五十二元；由***负担一千八百八十三元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　　判　　长　　　张　源
人 民 陪 审 员　　　李宝合
人 民 陪 审 员　　　赵新娜

二○一九年六月六日

法　官　助　理　　　陈新明
书　　记　　员　　　董　颖