神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕08民再22号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司。

法定代表人：侯振江。

委托诉讼代理人：王柏林。

委托诉讼代理人：房宏强。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：邸飞。

委托诉讼代理人：白艳。

二审被上诉人：神华神东电力有限责任公司郭家湾电厂。

负责人：陈生斌。

委托诉讼代理人：高旭亮。

再审申请人神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司（以下简称胜源公司）与被申请人***、二审被上诉人神华神东电力有限责任公司郭家湾电厂（以下简称郭家湾电厂）建设工程施工合同纠纷一案，府谷县人民法院于2017年10月17日作出（2017）陕0822民初2363号民事判决，***不服该判决，向本院提出上诉，本院审理后于2018年7月18日作出（2018）陕08民终1508号民事裁定，将本案发回府谷县人民法院重审。府谷县人民法院重审后于2019年6月24日作出（2019）陕0822民初16号民事判决，宣判后，***仍不服，再次向本院提出上诉，本院于2019年12月30日作出（2019）陕08民终3303号民事判决。终审判决生效后，胜源公司不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2020年6月1日作出（2020）陕民申821号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，再审申请人胜源公司委托诉讼代理人王柏林、房宏强，被申请人***及其委托诉讼代理人邸飞、白艳，二审被上诉人郭家湾电厂委托诉讼代理人高旭亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人胜源公司申请再审请求：1.依法撤销榆林市中级人民法院（2019）陕08民终3303号民事判决第二项；2.依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；3.依法判令被申请人承担本案的一二审诉讼费等费用。事实及理由：1.本案中，认定已付款数额，应当以被申请人2017年8月6日民事起诉状中自认的数额3488785.96元为依据。2.原二审对本案已付款数额的举证责任分配明显违法。被申请人对于已付款先自认后撤回自认，应当举证证明其具备撤回自认的条件，只有具备撤回的条件，才可将举证责任重新再分配给另一方当事人。本案中，被申请人没有举出撤回自认的任何证据，因此二审对于已付款数额的举证责任分配违反了法律规定。3.原二审未将被申请人给申请人出具的328万元短信收条作为本案的定案依据，属认定事实错误。该收条符合证据的真实性、关联性、合法性的要求，与被申请人在起诉状自认收到的款项3488785.96元相互印证，能够证明申请人给被申请人支付328万元工程款的事实。4.原二审未认定申请人给杨海斌支付的65万元错误。第一，杨海斌是被申请人雇佣的现场施工负责人，与被申请人有利害关系，证明力甚微。第二，杨海斌的证言属孤证。第三，杨海斌为被申请人的现场负责人，被申请人经常不在工地，申请人将部分款项直接打给现场负责人合情合理。5.原二审认定被申请人后来自认收到的工程款2470140元无证据证明。被申请人第一次一审期间自认已付工程款3488785.96元，第二次一审时起自认已付工程款2551008.13元，二审认定的已付工程款2470140元无依据。6.关于20万元税款应由谁承担的问题。第一，从《承包协议》中“工程款到位后收单位管理费和税金扣除外优先支付工程款”的约定，按文义解释理解应由被申请人承担税费。第二，从被申请人自认行为看，税费应由被申请人承担。且被申请人变更自认后，仍认可税和管理费61088.13元。第三，从习惯来看，税费应当由承包方（被申请人）承担。7.申请人给被申请人支付的工程款总额是3878985.96元（包括申请人代付的维修费296060元），并非二审认定的申请人自认的3470140元。8.二审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定与本案争议焦点没有关系，属于适用法律错误。

被申请人***答辩称，1.在原一审起诉状中，答辩人自述已收到3224000元工程款是以发包方郭家湾电厂为相对方，以胜源公司与郭家湾电厂所签订的中标合同为前提，以总承包方的身份作出的表述。胜源公司将工程分包给了三家施工队，作为三家施工队之一的答辩人来说，因其单一工程量的决算款并非总决算款4715385.95元，故其所收取之实际工程款也非已付的全部工程款3224000元。2.答辩人在原一审起诉状的表述仅仅为有歧义的表述，并不构成自认的事实，不能免除被答辩人举证证明已付工程款的举证责任。3.根据《承包协议》，案涉20万元税金应由被答辩人胜源公司承担。《承包协议》约定310万元为总成本控制价格，协议载明“工程款到位后收单位管理费和税金扣除外优先支付工程款”，即指胜源公司收取管理费及税金。4.短信收条与实际是否收到款项之间没有必然关系，应当以收款收据以及银行转账流水或者双方之间的结算作为付款依据。杨海斌收取的65万元，杨海斌在原审第一次审理过程中作为证人出庭作证，其明确表明该笔款项是其与被答辩人之间的工程款，与答辩人没有关系。且被答辩人在答辩人明确提供收款账号且没有取得答辩人委托付款给杨海斌的情况下，将65万元转给杨海斌，不能作为给答辩人的付款项目。

郭家湾电厂陈述称，郭家湾电厂按照合同约定给胜源公司支付了工程款。郭家湾电厂与***之间没有关系。

***向一审法院起诉请求：一、判决胜源公司支付***下欠工程款1136377.83元；二、判决郭家湾电厂承担连带清偿责任；三、由胜源公司、郭家湾电厂承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年6月30日，郭家湾电厂与胜源公司签订《神华神东电力有限责任公司郭家湾电厂室外活动场地封闭工程施工合同》，约定由胜源公司承建郭家湾电厂室外活动场地封闭工程，合同价款为4128000元，后工程变更增加587385.98元。其中变更增加部分工程给丁治国支付材料款115780元。工程完工后，经过最终工程决算，工程总价款为4715385.98元。该工程产生管理费235769元，税172419.3元，审计费29369.25元。

2014年5月28日，胜源公司王柏林为甲方与***为乙方签订《承包协议》，将该工程以总价款为310万元转包给***负责实施，合同约定，工程款到位后收单位管理费和税金扣除外优先支付工程款，工程款变更增加部分，扣除管理费、税金及成本后，由双方对半分成。工程竣工后，郭家湾电厂将工程款全部支付胜源公司。***在起诉状中认可胜源公司支付其工程款共计3488785.96元。在本次庭审过程中又变更胜源公司支付其工程款228万元，工人工资94140元、税费和管理费61088.13元、支付丁治国的材料款115780元，共计已付款2551008.13元，工程总价3687385.96元，现下欠工程款1136377.83元未付。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.***与王柏林之间签订的《承包协议》是否有效？本案中，王柏林作为胜源公司的委托代理人与郭家湾电厂签订《神华神东电力有限责任公司郭家湾电厂室外活动场地封闭工程施工合同》，王柏林系胜源公司的职工，又系本案所涉工程的项目负责人与***签订《承包协议》，其签名的行为属于履行职务的行为，合同的法律后果应归属胜源公司。该《承包协议》应为劳务分包关系，因该合同违反了法律的强制性规定而无效，但涉案工程现已竣工验收合格交付使用。***作为实际施工人请求胜源公司支付尚欠工程款的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予支持。《承包协议》约定，总价款为310万元，工程款到位后收单位管理费和税金扣除外优先支付工程款，工程款变更增加部分，扣除管理费、税金及成本后，由双方对半分成。对于后来工程变更增加587385.98元，***未提供证据证明增加部分的工程全部由其负责实施。胜源公司陈述增加的部分工程由丁治国施工其给丁治国支付工程款115780元，***亦认可该支付数额。扣除***认可的税费和管理费61088.13元，即认定后来工程变更增加为587385.98元-115780元-61088.13元＝410517.85元，总工程款310万元+410517.85元=3510517.85元，***在起诉状中陈述胜源公司已支付其工程款共计3488785.96元。余款21731.89元为胜源公司的工程欠款，胜源公司应予以支付。对于胜源公司辩称2015年7月王柏林给付***部分尾留工程款及保修期内的维修费用296060元，因本案所涉及的工程于2014年11月12日竣工验收，无法确定该部分工程是《承包合同》中的工程，故对于该部分费用不予采纳。对于承包协议中约定的对半分成，胜源公司在答辩状中陈述王柏林主动放弃视为对自己权利的处分，本院不予干预。其次，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对***要求胜源公司按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，予以支持，但鉴于***从2019年1月7日提出该项请求，故利息起始期限从2019年1月7日起至欠款还清之日止计算。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，郭家湾电厂已将本案所涉工程款已经全部给胜源公司结算完毕并支付，故对于***要求郭家湾电厂连带支付工程款的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付工程款21731.89元及利息（利息从2019年1月7日起至工程款给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率利算）。二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15839元，由***负担15495元，由神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司负担344元。

***上诉请求：依法撤销府谷县人民法院（2019）陕0822民初16号民事判决，并改判胜源公司、郭家湾电厂支付下欠工程款1136377.83元，一二审诉讼费用由胜源公司、郭家湾电厂承担。

本院二审查明的事实如下：

2014年5月28日，案外人王柏林将借用胜源公司资质从郭家湾电厂承包的“郭家湾电厂室外活动场地封闭工程”，以“天隆胜源建安公司”的名义，以总成本控制价310万元（超出部分承包人负责），转包给上诉人***负责实施。王柏林及***分别在《承包协议》落款处签字。合同约定：工程款到位后收单位管理费和税金扣除外优先支付工程款。工程款变更增加部分，扣除管理费、税金及成本后，由双方对半分成。工程竣工后，郭家湾电厂将其与胜源公司之间的结算工程款全部支付给胜源公司。工程在实际施工过程中产生增项工程款587385.98元。

***在2017年的起诉状中陈述胜源公司支付其工程款228万元。材料款9.4万元，向现场支付工人工资65万元，工程税款20万元。胜源公司向其代付工程款168785.96元及9.6万元。在本次庭审过程中又变更胜源公司支付其工程款228万元，工人工资94140元、税费和管理费61088.13元、支付丁治国的材料款115780元。

本次二审庭审中，胜源公司称总工程款为310万元加上587385.98元，扣除税费、管理费及丁治国的工程款，工程款为348万元。我已经支付了3470140元。有条子的328万元（手机号码为15353899888的短信收条“今收到王柏林人币合计3280000元”），石材款9.6万元，工人工资94140元（2017年的诉状表述为材料款94000元）。***称，手机号是我的，短信收条是怎么回事，我也记不清楚，但是我没有收到328万元。我实际收到了228万元，全是转账。现场工人工资是我打的条子，王柏林过来付的款。几个工人的工资打了一张条子共计94140元。9.6万元的石材款，丁治国168785.96元材料款（包括税费管理费）。打给杨海斌的多少钱我不清楚。杨海斌之前给我说打给他65万元。但是这65万元系杨海斌做了部分合同外的完善工程，与我没有关系。

另查明：第一次庭审中，胜源公司称，涉案工程是王柏林拿其公司资质进行中投标的。王柏林属于胜源公司三分公司的经理。胜源公司只收取管理费和税金。***对于王柏林借资中标后将工程转包给***的事实也予以认可。本次二审庭审中，王柏林以胜源公司员工的身份参加诉讼。

本院二审认为，关于合同主体问题，涉案合同系王柏林以胜源公司名义转包给***，也系以其名义承包，其以实际施工人的施工成果向发包人主张工程进度款，从中受益，故其对于实际施工人的工程款具有付款义务。另，本次庭审中，胜源公司又委托王柏林参加诉讼，王柏林亦以胜源公司职工（项目经理）的名义参加诉讼，故其辩称仅收取管理费，无付款义务的理由不能成立。胜源公司所转包的工程系其从郭家湾电厂承包而来。依据有关法律规定，作为发包人的郭家湾电厂仅在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。现其已经全部结清了应当付给胜源公司的工程款，故其在本案中不应当承担任何责任。

关于案涉《承包协议》的效力问题，胜源公司将工程转包给无资质的个人进行施工，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该承包协议无效。虽然协议无效但***所施工程经业主方验收后已经投入使用。故对于***关于支付工程款的请求应予支持。

对于合同总额，王柏林认可工程款总额为310万元加上增项工程款38万元（工程增项款587385.98元扣除税费、管理费、丁治国工程款后剩余）。对于310万元是否包含20万元税金的问题，本院认为，双方在合同中明确约定310万元为总成本控制价格。合同中约定的“工程款到位后收单位管理费和税金扣除外优先支付工程款”，应当指胜源公司收取管理费以及税金。加之王柏林对于合同总额予以认可，如扣除税金20万元，则其自称的已付款约348万元没有对应的付款名目。因此该20万元税金不应当从工程款总额中予以扣除。对于增项工程款双方明确约定扣除管理费及税金以及成本后剩余部分双方平分。***称其中税金、管理费及材料费为168785.96元，胜源公司称扣除税金、管理费以及丁治国的工程款剩余38万元左右（其自称没有分红，因扣除成本后没有多少实际利润）。因双方对此部分增项工程款没有合同约定，也未进行实际结算，从其他证据及事实中又难以推定，故应当由***对此承担举证不能的责任，而以胜源公司自认的38万元作为结算依据。综上两点***应得工程款总额为348万元。

对于已付工程款的数额确定问题，本院认为举证责任在胜源公司一方。胜源公司认为其已付款中***打下短信收条的有328万元（含给杨海斌打款65万元），***认可的石材款9.6万元，工人工资94140元，三项合计3470140元。而***则认可其转账收款228万元，9.6万元石材款、工人工资94140元，三项合计2470140元。本院认为，短信收条与实际是否收到款项没有必然联系，应当以收款收据以及银行转账流水或者双方之间的结算作为付款依据，且其中杨海斌收取的65万元，其在本院第一次审理过程中出庭作证称该笔款是其与王柏林之间的工程款，与***没有关系。胜源公司在***明确提供收款账号且没有取得***委托付款给杨海斌的情况下，将65万元转给杨海斌，并不能作为给***的付款项目。综上该328万元的短信收条不应当作为付款依据。在多次庭审中，胜源公司均不能提供有效的付款凭据。在胜源公司不能举证已付款数额的情况下，应当以***自认的2470140元作为已付款数额。综上，应付款总额348万元减去已付款总额2470140元，胜源公司还应当支付***剩余工程款的数额为1009860元。

对于剩余工程款是否应当计算利息的问题，本院认为，案涉合同因违反法律的规定而无效，本不应受到法律的主动保护。***主张工程款的前提是其所完成的工程经竣工验收合格，符合使用条件。支持其工程款主张仅系对其劳动成果的肯定。对于利息损失双方在签订无效合同时应当具有合理预见。故对于***利息损失的主张本院不予进一步支持，以示对于无效承包行为的否定态度。综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持府谷县人民法院(2019)陕0822民初16号民事判决第二项；二、变更府谷县人民法院(2019)陕0822民初16号民事判决第一项为：本判决生效后五日内神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司支付***剩余工程款1009860元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15839元，二审案件受理费14830元，共计30669元，由***负担3415元，由神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司负担27254元。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，本案双方当事人争议的主要焦点是涉案工程款总额及已付工程款数额的确定问题。

关于涉案工程款总额的确定问题。本案再审申请人与被申请人在《承包协议》中约定的工程总价为310万元；增加项目工程款为587385.98，双方均认可扣除丁治国的工程款及税费、管理费后剩余38万元，即再审申请人应付被申请人工程款总额为348万元。

关于已付工程款数额的确定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”《最高人民法院》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”之规定，被申请人***在原一审起诉状中明确认可收到工程款228万元、材料款9.4万元（根据再审申请人在原一审中提供的证据，实际为94140元）、向现场工人支付65万元、涉案工程税款20万元、后再审申请人帮被申请人代付工程款168785.96元、9.6万元（石材款）。且在庭审中亦承认收到前述款项3488785.96元。后***对于已付款数额的陈述发生变化，不再认可其中部分已付款数额（向现场工人支付的65万元及税款20万元），但其并未经胜源公司同意或提交充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出。且证人杨海斌虽陈述该65万元系其完成王柏林增加工程的工程款，但仅有杨海斌的证言，无其他印证杨海斌完成工程或其与王柏林就所完成工程结算的任何证据，不能达到证据的高度盖然性。对于税款20万元，根据《承包协议》的约定，胜源公司无需向***支付税款，那么***认可收到的20万元亦应认定为工程款。因此，原审认定已付工程款2470140元缺乏证据证明。已付工程款应为3320140元（2280000+94140+96000+650000+200000）。对于***在起诉状认可的168785.96元，已在增加工程款中扣除，不应当重复计入已付工程款。对于再审申请人主张的维修费用296060元，因其未能提供充分证据证明所维修工程系被申请人施工完成，应当承担举证不利的后果。综上再审申请人尚欠被申请人工程款159860元（3480000-3320140）。

综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十二条第一款、第四百零五条、第四百零七条第二款、《最高人民法院》第八条第四款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2019）陕08民终3303号民事判决、府谷县人民法院（2019）陕0822民初16号民事判决；

二、本判决生效后五日内由神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司支付***剩余工程款159860元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15839元，二审案件受理费14830元，共计30669元，由神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司承担4314元，由***承担26355元。

本判决为终审判决。

审判长　　高元台

审判员　　吴凤凤

审判员　　尚二平

二〇二一年八月三十一日

书记员　　闫霞霞