山东天元安装工程有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁13民终9268号 上诉人（原审被告）：山东天元安装工程有限公司，住所地临沂市银雀山路63号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：王**，男，1977年4月18日出生，汉族，系公司员工，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：叶文娟，山东法未然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月9日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：***，莒县新城法律服务所法律工作者。 原审被告：山东天元安装工程有限公司工业设备安装公司，住所地山东省临沂市河东区九曲街道南京东路1269号。 负责人：齐现彬，总经理。 上诉人山东天元安装工程有限公司（以下简称天元安装公司）因与被上诉人***及原审被告山东天元安装工程有限公司工业设备安装公司（天元工业设备安装公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初21134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天元安装公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁1302民初21134号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一审中并没有提供初步的证据证实与上诉人之间存在劳务分包关系，应承担举证不能的不利后果。一审法院以上诉人没有提供证据证实与***之间并不存在劳务分包关系，认定双方存在劳务分包关系举证责任分配错误。故，一审法院认定***带领工人为涉案工程提供劳务系事实认定错误，证据不足。首先，在山东天元安装工程有限公司与山东***化建设有限公司签订烟台万华项目分包合同中，合同中列明***系预算员，***以天元安装公司人员参与项目，获得项目资料并且代表履行项目义务，获得项目资料是符合常理。***提供大量山东天元安装工程有限公司与山东***化建设有限公司往来函件，但是函件内容并不能证实上诉人与被上诉人之间的法律关系。其次，***在一审中提交的《施工分包合同》、考勤打卡记录均没有上诉人的签字**确认，均不能证实上诉人与被上诉人之间存在劳务合作关系。虽然，被上诉人提供了***、***的证明材料，但是证人也均未到庭不符合证据形式，不具有证明效力。二、关于本案涉案的工程上诉人与山东***化建设有限公司之间合同暂定价68万元，实际结算价格444014.35元。被上诉人*****的992095元劳务分包仅有单方**，不论是劳务人员工资标准、利润比例还是***垫付工地费用都是只有***单方制作的表格，并无相关客观证据佐证。一审法院认定***因涉案工程垫付费用881658.73系事实认定错误，证据不足。***在一审中关于主张的垫付款、劳务费发放数额及标准的相关**、证据之间互相矛盾，应当承当举证不能的责任。(一)劳务费是否垫付发放，***前后**矛盾。***在2021年11月15日第一次庭审中**：“问：原告，你主张你垫付劳务费676850元的证据是什么，是以什么方式垫付的?答：按照工人每天300元的标准给工人发放的工资，只发放了少量工人，还有大部分工人工资未发。”被上诉人一审中提供的2017年11月1日至2018年12月31日***个人建行交易明细及***博安装工程有限公司2017年10月17日至2018年2月代收代付历史明细查询记录，证实发放劳务费，该发放记录与“还有大部分工人工资未发”**自相矛盾。(二)劳务费发放数额，***前后**矛盾。***在起诉状中**“原告先后垫付施工人员劳务费630400元”，在证据二十中主张劳务费591000元，饭费39300元，合计630400元，但是在证据十九中已经主张过饭费，并且***主张该费用包含意外保险费，但是未提交相关人员意外保险购买记录和保单。最后***在第二次庭审中提交证据二十五证明共计垫付劳务费610153.73元，**前后矛盾不一致。(三)劳务费发放标准，***前后**矛盾。***在2021年11月15日第一次庭审中**：“问：原告，你主张你垫付劳务费676850元的证据是什么，是以什么方式垫付的?答：按照工人每天300元的标准给工人发放的工资，只发放了少量工人，还有大部分工人工资未发。”***自己**按照每人300元标准发放，但是上诉人根据***一审中提供的证据以“***”为例，***提供的证据五中***共计出勤130或者112天(8月份两份不一致的考勤日志)，其主张共计发放劳务费50696.69元，不论按照哪种考勤日志算，均不能得出劳务费300元/天。***又辩称300元/天是与被告的约定标准，不是实际发放标准。(四)劳务费发放时间矛盾。***及第三人***博安装工程有限公司的银行记录支付时间与涉案工程施工时间不相符，且银行记录均是***及第三人与案外人的发放记录，相关人员劳务费计算方法、标准、人员均是单方**，并且人员、标准、计算方法均单方确定，上诉人均不清楚，故该款项与上诉人及烟台万华项目的关联无法确定。并且***只提供了个人2017年5月10日后至2018年12月，***博安装工程有限公司2017年10月至2018年2月的银行记录，根据该两份记录可以说明，1、公司发放工资记录在涉案烟台万华项目撤场后，根本无法证实关联性；2、***存在常年连续不断的给部分工人发放记录，与烟台万华项目仅存在5个月的施工周期不相符；3、***仅截取部分时间段，部分人员的发放记录行为，不排除仅仅为了凑齐起诉状及第一次庭审中**的劳务费630400元，说明数字是凑出来的，不是双方约定或者实际发生的费用。一审法院认为存在垫付追偿，则被上诉人从为上诉人垫付劳务费之日就应知道其权利受到侵害。被上诉人主张2017年存在垫付劳务费的主张已经超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。综上，被上诉人***在一审中提供的证据不足以证实与上诉人之间存在劳务分包合同关系也不能证实劳务分包的具体费用，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定事实不清证据不足请法院依法撤销(2021)鲁1302民初21134号民事判决书，依法改判或发回重审。 ***辩称，上诉人的上诉理由和上诉事实均不成立。答辩人在一审中向法庭提交了26份证据，且在涉及双方存在劳务关系和劳务费价款的关键证据中，均有上诉人在涉案工地负责人的签名确认，形成了完整的证据锁链，足以证实上诉人拖欠答辩人劳务费566413.23元的事实，一审法院据实作出的判决是完全正确的。上诉人上诉的唯一目的就是拖延支付以答辩人为代表的农民工的血汗钱，为此，请求对上诉人的拖欠行为给予及时制止。同时作出驳回上诉，维持原判的判决。一、在一审中，答辩人提交的证据二、三、四、五、六，都能证明双方存在劳务关系的真实性。其中由上诉人项目负责人签字确认的答辩人施工证明和工人考勤记录表，并且一审法院对答辩人提供的工地考勤机打卡记录工作一致等证据，均由上诉人管理人员***签名确认，***系上诉人在涉案工地的负责人，至今仍在上诉人公司工作，其签字确认行为系履行公司职务行为。二、上诉人上诉状中的事实和理由中称答辩人诉称的金额与事实不符不成立。首先上诉人在涉案中说承揽的山东***化建设有限公司的工地是为了打通与该公司的关系，为了更进一步的承揽该公司的其他建设工程，是在明知价格低，甚至赔本的情况之下承揽的，因此答辩人所产生的实际劳务费属实。被上诉人与***化公司签订的合同是在情理之中的。事实是上诉人因涉案工程项目不挣钱，拒付工人劳动报酬。答辩人一审提交的证据23中。山东天元安装工程有限公司，工业设备安装公司劳务费表两页，能充分证明答辩人与上诉人之间原先协商该涉案工程的劳务费，垫付款等都已发放。答辩人一审提交的证据2充分证明了上诉人公司在该涉案工程一直拖欠工人劳务费的事实。答辩人从2017年工程结束，一直到2020年之前，多次去上诉人公司索要拖欠劳务费，但上诉人一直拖延推诿拒付，基于社会普遍对拖欠农民工劳务费比较重视，在涉案工程施工之初，双方约定按照平均每天300元的劳务费标准结算。而工人实际发放日劳务费金额的标准是不一样的，有技术、有能力的劳务费高，涉案项目实际劳务费标准在200元至500元之间。因此实际发放劳务费金额与按约定标准结算金额是有差异的。这种情况在实际工程施工过程中是非常符合常理的。并且一审法院正是根据答辩人实际发放劳务费的金额进行的判决。上诉人所称的矛盾，都是关于劳务费金额标准。上诉人所称的矛盾是并不存在。劳务费支付时间与实际施工时间不一致是正常的。因上诉人的恶意欠付劳动报酬，导致涉案项目的工人劳务费不能够及时发放，上诉人负有全部责任，而答辩人断断续续支付涉案项目的劳动报酬。正是基于被上诉人是在安抚工人情绪避免劳资纠纷事态扩大化，造成恶劣的社会影响。综上所述，一审法院认定事实清楚。适用法律正确，判决公正公平，依法保护了农民工的合法权益。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付原告劳务费676850元及利息（利息自2017年9月30日工程结束之日至付款之日按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费等费用由被告承担。 山东天元安装工程有限公司工业设备安装公司未到庭答辩。 一审法院认定事实：2017年4月15日，***化公司与天元安装公司签订工程分包合同，将烟台万华化学LPG储运新增罐区安装工程分包给天元安装公司，合同载明价款暂定68万元，项目经理为***，预算员为***。该工程实际由***带领工人施工，施工过程中，***垫付工地费用116410元，另转给涉案项目管理人员**155095元用于工人预支工资、食宿费、购买材料等。后***化公司与天元安装公司在合同履行过程中产生纠纷，双方终止合作，实际结算价格为444014.35元。***实际垫付劳务费610153.73元，天元工业设备安装公司仅以向工人发工资的形式向***支付了315245.5元的劳务费。***主张其与天元安装公司实际系劳务分包关系，但未签订书面合同，原因是天元安装公司为开拓***化市场承包该工程，但对外分包价格过低，未能将涉案工程对外分包出去，遂与***协商，由***施工，公司以发工资的形式同***据实结算，并以***总垫资费用的10%作为利润，***为维护和天元公司的关系才承包了涉案工程。天元安装公司对此不予认可，称涉案工程未进行劳务分包。庭审中，关于***提供的天元安装公司与***化公司关于涉案工程项目的多份联系函中载明的联系事项，天元安装公司称不清楚是否是涉案项目终止的原因，因项目没有完成且相关负责人涉嫌刑事犯罪导致资料不全，无法核实。 一审法院认为，***提交的证据可以证明其为被告天元安装公司承包的烟台万华化学LPG储运新增罐区安装工程提供劳务并垫付费用的事实，双方之间成立劳务合同关系。一审法院认定***共垫付费用881658.73元（含劳务费610153.73元），扣除已支付的315245.5元，天元安装公司应向***支付剩余劳务费566413.23元及利息，利息自原告起诉之日即2021年10月13日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。对于***主张的10%的利润，无证据证实，天元安装公司亦不予认可，一审法院不予支持。天元安装公司主张其与***化公司约定的合同价仅为680000元，***要求的费用过高，不符合常理。但在***提供的天元安装公司致***化公司的工程联系单中，天元安装公司称在涉案工程中产生成本1449550元，亏损735674元，可以看出天元安装公司虽然与***化公司约定合同价款及结算价款均较低，但工程成本并不低，恰恰印证了***关于涉案工程劳务因价格低难以对外分包的说法。另，天元安装公司作为涉案工程的承包人，声称工程未进行劳务分包，对于***提供的证据，一味否认，却未能提供除合同外的其他任何与涉案工程有关的材料证明其主张或反驳***的主张，应当承担举证不能的责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告山东天元安装工程有限公司于判决生效后十日内支付给原告***劳务费566413.23元及利息（利息自2021年10月13日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10569元，由原告***负担1105元，被告山东天元安装工程有限公司负担9464元。 本院二审期间，上诉人提交两份证据。证据一、经山东省日照市一、二审法院认定事实当中记载被上诉人***为天元安装公司代表，拟证明被上诉人***常年在天元安装公司跟随天元安装公司干工程，具备双重的人员身份，因此一审当中上诉人提交的承包合同，显示***为涉案的预算员，是双方的法律关系；证据二是考勤及工作日志汇总表两份，该汇总表是对被上诉人***一审提供的证据五，即证据25进行的汇总，证实根据***提供的证据五，其考勤的工时为15772工时，而并非17736工时，证实***主张的劳务费存在数额错误；第二个汇总表，证实***、***考勤只有三个月或者六个月，但是发放工资的月数都为九个月，证实***主张的劳动报酬汇总表是单方制作的，与涉案工程并没有一一对应的关系，不能证实是对天元安装公司的垫付。被上诉人质证认为：上诉人提交的两份法院判决书，本身不是证据，与本案被上诉人主张的劳务费没有任何关联性，而且因***常年为上诉人提供劳务，上诉人在其他工程中把***怎么填写身份，是上诉人单方的行为。被上诉人自始至终是天元公司的劳务人员，不存在双重关系。第二，对上诉人提交的考勤日志，不是新证据且均系复印件，也无法证实其真实性，不符合证据的三性，不能实现上诉人的证据目的。 另查明，被上诉人主张“烟台万华工业园化工项目费用汇总表”款项合计为116410元，该汇总表系其自行制作，仅对其中第2**“签房子合同交房租、买考勤机”涉及金额12800元和该表第7**的10000元的内容提供证据证实，其余消费并未提供相应支出凭证予以证实。 本院查明其他事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的问题为：上诉人与被上诉人是否存在劳务分包合同关系，上诉人是否应向被上诉人支付劳务费以及劳务费数额的确定。上诉人二审中认可***并非其公司员工，但是常年承包其公司工程，跟随其公司在工地工作。上诉人虽主张被上诉人对其公司具备双重人员身份，但就本案涉及的工程中，被上诉人提交了与上诉人项目负责人***签字确认的考勤记录表、书面施工证明能证明双方存在劳务分包合同关系，上诉人应向被上诉人支付劳务费。对于劳务费数额的认定问题。上诉人以工人工资形式向被上诉人***支付315245.5元，双方无异议，予以确认。被上诉人主张对于本案涉及工程共垫资901905元，其中垫付施工人员劳务费630400元、垫资271505元（上诉人工地负责人收取现金155095元、被上诉人本人支付工地费用116410元）。对于155095元，被上诉人提供了上诉人方工作人员***出具的收到费用的证明，应予认定。根据考勤记录和被上诉人向施工人员发放的劳务费转账记录，一审认定被上诉人实际垫付劳务费数额610153.73元正确。对于被上诉人自行制作的款项合计为116410元的“烟台万华工业园化工项目费用汇总表”，其中第2**“签房子合同交房租、买考勤机”涉及金额12800元，有房屋租赁合同及转款记录证实；第7**的10000元，上诉人方工作人员***出具“烟台万华工地借款证明”，证明系向被上诉人借款用于项目。对该两项计款22800元予以确认；对于116410中其他款项被上诉人并未提供相应支出凭证证实。对被上诉人主张的116410元中其他款项不予支持，一审法院部分事实认定不清，应予纠正。上诉人二审中提出诉讼时效的抗辩，本院不予支持。 综上所述，山东天元安装工程有限公司的上诉请求部分成立，其上诉主张合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初21134号民事判决第二项； 二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初21134号民事判决第一项为：上诉人山东天元安装工程有限公司于判决生效后十日内支付给被上诉人***劳务费472803.23元及利息（利息自2021年10月13日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10659元，均由上诉人山东天元安装工程有限公司负担7461元，被上诉人***负担3198元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月二十五日 书记员　　***