山东省基础工程公司与山东华森建材集团有限公司买卖合同纠纷二审20.13915号二审判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终13915号 上诉人(原审被告)：山东省基础工程公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东华森建材集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，济南市中泉赢法法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，济南市中泉赢法法律服务所法律工作者。 上诉人山东省基础工程公司（以下简称基础公司）与被上诉人山东华森建材集团有限公司（以下简称华森公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初7288号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 基础公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回华森公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由华森公司承担。事实和理由：一、一审判决认为虽然案外人***系无权代理，但华森公司有理由认为其有代理权，属于对案件事实的认定错误。根据一审判决的认定，案外人***对外以基础公司名义施工，构成表见代理，案涉合同中加盖的基础公司印章无论真实与否，基础公司都应当对拖欠的货款承担还款义务。一审判决对该事实的论证过程从逻辑上看，是在循环论证。一审判决以***的行为构成表见代理，基础公司印章无论真实与否不影响表见代理的效力进行循环论证。即，因为***的行为构成表见代理，所以印章真实与否不影响表见代理的法律效力；反言之，因为印章的真实与否不影响，所以***的行为构成表见代理。这个论断从逻辑上显然是混乱且无法成立的。首先，一审判决在论证***的行为构成为表见代理的前提条件是错误的。如果***持基础公司真实盖章的合同对外签约交易，即使基础公司不知情，***的行为也将构成为表见代理，其对外签约所产生的债权债务才由基础公司承担。但本案中，***所持协议中以基础公司名义的盖章均为伪造，构成表见代理的前提不存在。其次，虽然基础公司与案外人就案涉工程签订施工合同，但基础公司并未就涉案工程与***签署任何的转包或分包协议，在此情形下，不论***是否施工案涉工程，均不能认定***与基础公司之间成立了转包或分包的合同关系，***无权以基础公司名义对外签约。本案华森公司在与***合作签约时，不做审查，导致轻信上当，其法律后果及责任应由华森公司与***按照侵权等其他法律关系来规范，与基础公司无关。二、基础公司在一审诉讼过程中申请对涉案合同中加盖的印章真伪进行鉴定，一审法院不予鉴定违反法定程序。涉案合同印章的真伪，事关案件证据的审核认定和事实明，当事人一旦提出申请，就应当进行鉴定。本案已有证据表明华森公司提交的《济南市预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土结算书》两份协议中基础公司的印章系伪造，一审法院对基础公司的印章真伪鉴定申请置之不理，一方面导致对案件事实的认定错误，另一方面是对基础公司诉权的剥夺。合同印章的真伪是基础公司是否对拖欠的货款承担责任的基础，一审法院违反法定程序，不做鉴定即直接认定其证据效力并作出实体判决，直接导致了对本案的错判。三、因一审判决对案件事实的认定错误及违反法定程序，导致了法律适用的错误。首先，基于华森公司在本案中提交的证据《济南市预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土结算书》中基础公司的印章均系伪造，根据合同相对性的法律适用规则，基础公司与华森公司无合同关系，基础公司不应承担基于伪造合同所产生的合同义务。根据一审查明的事实，在涉案工程的结算中，也一直是***与华森公司之间直接进行，基础公司从未与华森公司就本案有过任何财务往来。其次，案外人***虽对华森公司宣称其以基础公司名义施工并采购混凝土原材料及签订《还款协议书》，但***的行为不足以构成为基础公司的表见代理人，其所签协议及民事行为对基础公司不发生法律效力。一审判决以其还款协议书约定为由判令基础公司支付货款55万元及违约金5万元，显系法律适用错误。 华森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回基础公司的上诉，维持原判。 华森公司向一审法院起诉请求：1.判令基础公司向华森公司支付混凝土欠款570299元;2.判令基础公司向华森公司支付违约金自2015年12月13日起以欠款本金为基数按照日万分之三计算至欠款全部还清之日，计算至立案之日计35万元；3.本案诉讼费、保全费及实现债权的相关费用全部由基础公司承担。 一审法院认定事实：基础公司（甲方）与华森公司（乙方）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，合同约定工程名称为正大●御泉世家B区开发区2≠楼、3≠楼桩基，施工单位基础公司，乙方向甲方供应混凝土，甲方依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准，供货至1000方支付货款的80%，余款在最后一批混凝土供应完毕三个月内付清，付款方式采用现金或支票。甲方未按合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起按每日万分之三向乙方计收违约金。基础公司在买方处加盖技术专用章，委托代理人***签字；华森公司在卖方处加盖合同专用章，**在委托代理人处签字。合同附件为预拌混凝土一览表（含结算单价）。双方加盖公章，委托代理人签字。后双方签订《预拌混凝土结算书》，载明结算金额为570299元，基础公司在需方处加盖合同专用章，华森公司在编制单位处加盖结算专用章。结算日期为2015年6月13日至2015年8月19日。庭审中基础公司否认涉案合同及结算书中的印章的真实性，并向一审法院提交印章鉴定申请书。 2017年12月26日，华森公司向基础公司发送催款函，未果；2019年5月20日，华森公司再次向基础公司发送催款函。2019年6月6日，***（乙方）与华森公司（甲方）签订还款协议书，约定乙方挂靠基础公司进行涉案工程的施工，乙方自愿偿还所欠甲方混凝土款570299元，因乙方的拖延给甲方造成了损失，乙方自愿向甲方支付65万元（含混凝土欠款，诉讼费、代理费等），分别于2019年6月30日前支付20万元，2019年7月30日前支付15万元，2019年8月30日前支付15万元，2019年9月13日前支付15万元，付款方式为现金。如乙方未按上述还款计划履行任一期还款义务，乙方需支付违约金5万元。但***并未按还款计划履行还款义务。2020年5月26日，***通过山东群峰基础工程有限公司的账户向华森公司支转账10万元，备注用途为货款。华森公司辩称不清楚案涉的10万元是否与本案有关联性。 ***作为证人出庭作证，证实：涉案合同的章不是基础公司加盖的，也不知道怎么回事，当时我手底下也有经办人。华森公司知道我是以个人身份承包的涉案工程。我就2015年用过一次华森公司的材料。我是借用基础公司的资质施工，需要签合同的时候基础公司帮我盖章，我签字，加盖的一般是公司章。基础公司收到催款函后找过我。涉案工程是正大和我签订的合同，是我借用的基础公司的资质，用公司的公章签的合同。 华森公司主张基础公司收到催款函后都会让***与其联系，华森公司认为***系基础公司的代理人。基础公司辩称其与***系转包关系，涉案工程系基础公司与正大工程的发包方签订的合同，该工程实际上是由***进行施工。 一审法院认为，根据当事人陈述及证人证言可以认定，涉案工程正大●御泉世家B区开发区2≠楼、3≠楼桩基系基础公司与案外人签订的建设工程施工合同，基础公司将承建的涉案工程交给无施工资质的***，***对外是以基础公司的名义施工，在整个施工过程及还款过程中也是***进行具体沟通，购买的混凝土等材料亦用于基础公司名下的涉案工程施工，***虽系无权代理，但上述情况均使华森公司有理由相信***有代理权，故基础公司在案涉合同中加盖的印章无论真实与否，都应当对拖欠的货款承担还款义务。对华森公司要求基础公司承担支付货款的义务，于法有据，一审法院予以支持。关于货款数额及违约金的问题，***作为基础公司的代理人，与华森公司签订还款协议书，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按协议全面履行义务，协议签订后，基础公司并未实际履行。***于2020年5月26日向华森公司转账10万元，备注为货款，根据还款凭证，结合证人证言可以认定基础公司已归还货款10万元。故根据还款协议，基础公司还应当归还65万元-10万元=55万元，并支付违约金5万元。对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民法合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、基础公司于判决生效之日起十日内向华森公司支付货款55万元；二、基础公司于判决生效之日起十日内向华森公司支付违约金5万元。三、驳回华森公司超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13004元，减半收取计6502元，保全费4770元，由基础公司负担。 本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于***的行为是否构成对基础公司表见代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，根据本案查证的事实，***借用基础公司的资质承包涉案桩基工程，其系以基础公司的名义进行施工。在施工过程中，***又以基础公司的名义与华森公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，华森公司供货完毕后***又出具加盖基础公司合同专用章的《预拌混凝土结算书》，华森公司在合同签订及履行过程中有理由相信***的行为系代表基础公司，一审判决对此认定无误。基础公司虽否认与华森公司签订买卖合同，但通过***一审证言，可知华森公司向基础公司发送催款函后，基础公司即找***处理，可证实基础公司对***的行为是明知的，基础公司应对***的行为后果承担民事责任。关于基础公司上诉主张的一审程序问题，涉案合同及结算书中的印章是否真实并不影响本案的事实认定，故基础公司以未鉴定为由主张本案一审程序违法的理由不充分，本院不予采信。 综上，基础公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13004元，由上诉人山东省基础工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十四日 书记员　　***