湖南三建智能化工程有限公司、北京毕加**能科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1919号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南三建智能化工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市雨湖区解放南路湖南省第三建筑工程公司办公楼内。法定代表人：曾仙道，该公司总经理。委托诉讼代理人：周栋，湖南人和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京毕加**能科技有限公司。住所地：北京市海淀区青云里满庭芳园小区9号楼青云当代大厦15层1507-01。法定代表人：陈滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：王涛，北京瑄晖律师事务所律师。上诉人湖南三建智能化工程有限公司（以下简称湖南三建公司）因与上诉人北京毕加**能科技有限公司（以下简称毕加索公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2021年6月29日作出的（2020）湘01知民初115号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2022年3月10日询问当事人。上诉人湖南三建公司的委托诉讼代理人周栋、上诉人毕加索公司的委托诉讼代理人王涛参加了询问。本案现已审理终结。湖南三建公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判支持湖南三建公司的原审全部诉讼请求，驳回毕加索公司的原审全部反诉请求。事实与理由：1.毕加索公司未能交付符合合同及技术协议约定的软件，其开发的软件较合同约定而言存在无法实现的重大功能。湖南三建公司多次督促毕加索公司进行整改，但其均未在承诺期限内完成，导致软件无法运行。原审法院未同意湖南三建公司的鉴定申请、未听取专业技术人员意见、也未进行现场勘验，却认定软件只存在部分功能瑕疵是错误的。2.原审法院在毕加索公司没有提交任何证据材料的情况下，推定其配合湖南三建公司完成了“郴州经济开发区智慧互联平台建设工程”的验收，属于认定事实错误。2017年10月经过政府验收的软件并非毕加索公司所开发，而是由湖南三建公司委托“外部单位”开发完成。《技术开发（委托）合同》（以下简称涉案合同）及《郴州经开区智慧互联软件平台技术协议》（以下简称技术协议）中明确约定了软件的验收流程，毕加索公司没有开发出合格的软件，也未按照约定流程向湖南三建公司提出过验收申请。3.《郴州市审计局关于郴州经济开发区智慧互联平台建设工程竣工结算的审计结果》（以下简称《审计结果》）所附验收合格证明不足以证明毕加索公司开发的软件质量合格，原因在于《审计结果》并未表明所涉及的软件系由毕加索公司开发。4.毕加索公司无法提供能够正常运行的软件，所以湖南三建公司不应向其支付第二笔及后续进度款。原审法院酌情确定湖南三建公司向毕加索公司支付20万元，有悖逻辑和事实。5.原审法院未同意湖南三建公司的鉴定申请，属于程序违法。针对湖南三建公司的上诉，毕加索公司辩称：软件研发过程中，技术人员负责协调沟通产品质量，不存在功能设计瑕疵或功能不够细化的情况。毕加索公司所开发软件的最终使用方为郴州市经济开发区各政府部门，由经开区管委会验收合格后，无需另由湖南三建公司进行验收。从郴州市审计局公布的《审计结果》来看，政府已经将包括软件开发在内的费用支付给了湖南三建公司。如果软件存在问题，政府不会支付费用。所以毕加索公司开发的软件不存在质量问题，原审法院在此情况下未对软件另行鉴定，不构成诉讼程序违法。综上，请求驳回湖南三建公司的上诉请求。毕加索公司上诉请求：撤销原审判决第四项，改判支持毕加索公司原审全部诉讼请求，即由湖南三建公司向毕加索公司支付全额研发经费和报酬，并支付逾期付款违约金。事实与理由：原审法院认为毕加索公司开发的软件存在部分瑕疵，属于认定事实不清。湖南三建公司拖欠的37万元软件开发费中，原审法院仅酌情支持20万元，于法无据。针对毕加索公司的上诉，湖南三建公司辩称：1.毕加索公司交付的软件并未通过湖南三建公司验收，也没有任何验收合格资料，郴州市经济开发区管委会对湖南三建公司所负责整体工程的验收与毕加索交付的软件无关。2.原审法院判令湖南三建公司另需支付20万元不合理。由于毕加索公司并未交付合格软件，湖南三建公司无需再向毕加索公司支付费用。湖南三建公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年7月3日立案，湖南三建公司请求判令：1.解除湖南三建公司与毕加索公司签订的涉案合同；2.毕加索公司返还湖南三建公司已支付的第二笔和第三笔进度款共计44万元；3.毕加索公司赔偿湖南三建公司损失83万元；4.毕加索公司承担湖南三建公司的维权合理开支4.5万元。事实和理由：湖南三建公司与毕加索公司于2017年4月就开发“郴州经开区智慧互联软件平台系统”签订涉案合同。合同签订后，湖南三建公司为催促毕加索公司尽快交付开发的软件系统，先后支付了三笔进度款，但并非因验收合格而支付。湖南三建公司经安装和使用，发现毕加索公司开发的软件系统根本不能实现湖南三建公司要求的功能且无法正常运行。湖南三建公司多次向毕加索公司反映软件问题，毕加索公司只默认存在的问题却没有进行修改，构成根本违约。湖南三建公司不得不另委托其他第三方重新设计和开发，由此遭受了不必要的重大损失。针对湖南三建公司的起诉，毕加索公司原审辩称：毕加索公司开发的软件已委托第三方检测机构检测，测试合格，并于2017年10月25日经建设单位、郴州市经济开发区管委会、监理单位及湖南三建公司四方共同验收合格、正式交付建设单位运营；且毕加索公司开发的软件还多次荣获国家BIM大赛奖项。2018年1月12日，郴州市审计局出具最终审计报告，不仅再次确认了项目验收的事实，且最终审计金额与湖南三建公司的中标金额一致，不存在任何扣款。因此，湖南三建公司关于“毕加索公司开发的软件无法实现功能”的主张没有事实依据。毕加索公司无违约行为，湖南三建公司要求解除合同、返还已付款和赔偿损失的诉讼请求不能成立，请求予以驳回。毕加索公司于2021年6月15日向原审法院提起反诉，请求判令：1.湖南三建公司向毕加索公司支付涉案合同第三条第二款第3项、第4项约定的研发经费和报酬37万元；2.湖南三建公司向毕加索公司支付逾期付款违约金（其中以31.6万元为基数，自2017年12月26日起至实际付清之日止按每日千分之一的标准计算；以5.4万元为基数，自2018年10月26日起至实际付清之日止按每日千分之一的标准计算；截至提起反诉之日，以上违约金暂计为452744元）。事实与理由：毕加索公司与湖南三建公司签订涉案合同，约定毕加索公司为湖南三建公司开发“郴州经开区智慧互联软件平台”项目，毕加索公司按照约定完成了研究开发。2017年10月23日，湖南三建公司委托北京精科评测技术有限公司（以下简称精科公司）对软件进行验收测试，结论为合格。2018年1月12日，郴州市审计局在官网公布项目审计结果，其中软件验收结论亦为合格，费用审计结果也与预算一致。湖南三建公司已经向政府部门收取了项目款项。案外人湖南建工集团获奖项目中也包含涉案合同涉及的项目。所以，毕加索公司开发完成的软件合格，无湖南三建公司所称的问题。针对毕加索公司的反诉请求，湖南三建公司原审辩称：1.湖南三建公司并未直接委托精科公司对毕加索公司开发的软件进行验收测试，且毕加索公司也并未提供相关检测报告。因此，无证据证明毕加索公司开发的软件完成了合格验收。2.郴州市审计局官网公布的《审计结果》并未载明软件验收结论为“合格”，该审计结果只能说明湖南三建公司完成了业主单位的工程并验收合格，与毕加索公司无任何关系。3.湖南建工集团公众号中的宣传文章及奖项说明并未表述毕加索公司开发的软件是合格产品，此宣传对象是湖南三建公司自行或委托他人重新设计或优化而得到的技术。毕加索公司没有依约完成开发任务，也没有向湖南三建公司提出书面验收申请，至今无法完成其开发软件的验收，且该软件至今无法使用，更不能实现约定功能。原审法院认定事实：2017年4月6日，湖南三建公司与毕加索公司就研究开发“郴州经开区智慧互联平台”项目签订涉案合同，约定：（一）开发内容方面。项目技术目标为借助BIM+GIS+物联网技术，深化对郴州经济开发区的经营管理，实现平台各端口数据互联互通，提升管理水平和决策监管能力；毕加索公司的开发依据为技术协议中的功能清单要求以及其需求调研结果；开发完成后应交付的成果包括（1）由政务端、公众端、OA三部分组成的WEB端；（2）包括但不限于WEB政务端相关内容的PC端；（3）公众端、OA端各一个APP，共2个；（4）平台授权一套，含软件定制开发及售后实施服务，不包含软件系统运行所需的硬件、模型、GIS数据等基础数据。（二）开发工期方面。（1）2017年3月5日启动项目；（2）2017年3月6日至4月30日，进行系统调研、开发、测试、上线，最低要求实现模型的导入显示，并实现5到10个三级功能，后续功能按业主要求陆续实现；（3）2017年5月1日，系统基本平台展示厅PC端上线试运行，此阶段先行实现的功能，包含模型的浏览与展示，园区整体业务数据，单体模型的空间信息与企业相关信息的详细对应，实现一个互动功能；（4）2017年5月2日至7月31日，系统运行测试及各端口平台完善；（5）2017年8月1日至2020年8月1日，免费三年运行维护。（三）开发经费和报酬的支付方面。项目建设经费和报酬总额108万元（含税，税率为6%），由湖南三建公司分期支付，具体期限为：（1）合同签订后，湖南三建公司的主要硬件设备到场后10个工作日内（最迟不超过2017年5月1日）支付总金额的25%，即27万元；（2）毕加索公司交付开发成果给湖南三建公司，经湖南三建公司业务部门书面确认收到且能基本运行（功能基本实现，能正常运行，无A类和B类错误，有关错误分类参照技术协议中的定义），正式上线的一个月内支付总金额的30%，即32.4万元；若毕加索公司原因未实现要求功能，此阶段付款顺延；若因湖南三建公司的配合原因未实现功能，支付不顺延；（3）湖南三建公司审计完成之后30个工作日内，支付总金额的40%，即43.2万元，付款时间最迟不超过2017年12月25日。（4）系统正式验收合格之后1年内，支付合同总金额的5%，即5.4万元。（四）验收标准方面。湖南三建公司按照《智慧经开软件需求》中规定的功能对毕加索公司完成的研究开发成果进行验收，具体验收标准详见技术协议。（五）违约责任方面。如湖南三建公司未按合同规定的付款时间支付款项，应自款项最迟应付日起算，每天支付未完成部分总额0.1%的违约金；如因双方共同认可的毕加索公司原因造成湖南三建公司损失，毕加索公司应给予一定的经济赔偿，此项赔偿金不超过合同总额的5%，超过部分由双方协调解决。涉案合同还指定刘威和许小虎分别作为湖南三建公司和毕加索公司的项目联系人。同日，湖南三建公司与毕加索公司签订技术协议，就毕加索公司负责开发的系统功能范围和验收事宜进行了具体约定。其中，软件系统验收的依据明确约定为湖南三建公司与工程业主之间的《郴州经开区智慧互联软件平台项目开发合同》《项目实施策划方案》《郴州经开区智慧互联软件平台功能需求清单》附件一。《系统功能清单》作为技术协议的附件一，载明了开发内容包括园区政务服务平台、经济管理平台、物业管理平台、招商引资平台、建筑基础数据可视化平台和数据互联集成系统六个模块，并对各模块的需求描述进行了详细列明。其中，园区政务服务平台下设“园区租房子平台”中的五大模块均有“提供关键字全局搜索功能”的技术需求；“酒店预订”有“用户确定入住酒店、房型、入住时间、离店时间、联系方式即可完成预订”的技术需求；“配套办理”有“以在线申请方式为用户提供配套办理内容，包括水、电、气、网络；每项业务可办理内容包括：申请办理、在线续费；提供上述水、电、气等服务的客服联系渠道”的技术需求；“智能停车”有“提供细分搜索功能，为用户提供关键字搜索与类别搜索功能”等技术需求；“人才库检索”（限企业账户）和“招聘信息”（限个人账户）均有“提供关键字搜索与类别搜索功能”等技术需求；“企业中心”有“提供企业基本信息录入、修改、保存功能，提供各类订单的详情查看、订单取消、付款等功能”的技术需求。2017年5月11日，毕加索公司开具11张（其中10张金额均为9.9万元、1张金额为9万元）增值税专用发票。2017年5月15日，湖南三建公司向毕加索公司支付郴州经开区项目软件开发款27万元。2017年8月24日，湖南三建公司通过电子邮件方式向毕加索公司发送“管委会问题反馈确认单”，附件为综合服务中心、财政局、纪检监察室、办公室、重点办、福城公司、组织人事部、安环办、招商局、经发局、社会事务办、规划分局、人社分局、建设局、石盖塘、工会办等16个部门相关负责人签字的《郴州经开区智慧互联平台功能确认单》，均未对系统功能提出改进或其他建议；其中，元贞公司因未培训安装系统，故未填写确认单。2017年9月21日，湖南三建公司向毕加索公司支付郴州经开区项目软件开发款28万元。2017年9月29日，湖南三建公司指定的项目联系人刘威向毕加索公司指定的项目联系人许小虎提出，湖南三建公司委托毕加索公司开发的郴州经开区智慧互联平台项目将于2017年10月16日组织软件平台的竣工验收交付，验收内容包含（1）三楼PC端软件平台（2）三楼政务公开软件平台（3）三楼安环软件平台（4）WEB端软件平台（5）政务端软件平台（6）LED大屏端软件平台（7）2个APP（8）全套软件验收技术资料；要求毕加索公司于验收日前完成的工作内容包括（1）全部软件开发（2）软件部署及功能测试（3）提交全套软件验收技术资料等相关验收工作，确保湖南三建公司软件平台验收顺利通过。对此，毕加索公司许小虎同日回复称：“好的！收到！全力组织资源，按要求执行！”许小虎同时提出了“本次修改的变更内容工作量及报价”，请湖南三建公司予以确定沟通。许小虎所发送电子邮件的附件为“变更工作确认函”，其中的《Web端及LED调整工作量统计表》列明税后费用合计（17%税费）63618.8元、《大屏调整工作量统计表》列明税后费用合计（17%税费）344857.5元。刘威回复称已收到毕加索公司的邮件，但对毕加索公司提出的需求变更增加工作量目前无法确认且存在争议，主要原因在于：1.本次修改的90%以上内容为合同范围内必须实现的内容；2.毕加索公司提出的收费标准和税率均存在问题。湖南三建公司建议“搁置争议，全力以赴完成合同内容，配合项目软件按既定时间顺利验收”。2017年11月2日，湖南三建公司向毕加索公司支付郴州经开区项目软件开发款16万元。至此，湖南三建公司共支付毕加索公司合同款71万元。2017年11月3日，许小虎通过微信向刘威发送《郴州经开区智慧互联软件平台项目付款申请表》，载明：湖南三建公司委托毕加索公司开发的郴州经开区智慧互联软件平台完成管委会验收交付，内容包括Web服务器部署、致远服务器部署、大屏端部署、其他小屏和LED部署，并对湖南三建公司技术人员进行了部署培训指导，还将操作过程录屏、交付部署操作指导；并要求湖南三建公司支付16万元；还提出合同约定范围内工作免费，合同外工作按合同约定单价和实际工作量核定并支付。许小虎随后发送的微信中称“问题我们正在跟开发逐个过，有些内容正在改”；刘威回复称“抓紧时间改，不要说一套做一套”。2017年11月16日，刘威通过微信向许小虎发送《软件产品登记测试报告》首页照片，并告知“委托单位为郴州福城高新投资有限公司”。许小虎回复称“正在跟他们沟通，不知道能不能改”。2018年1月23日，许小虎通过微信向刘威催付合同款，刘威回复“公司没有对软件验收，这一块付款流程难”。许小虎询问称“管委会的验收已经完成，还需要哪些验收手续，我们来做”；刘威回复“管委会的验收跟你们没有关系，你们单位跟我们单位是合同关系，你的产品肯定要通过我们单位的验收”。许小虎询问称“毕加索公司向管委会提交的验收资料和配合湖南三建公司走的验收过程仅是帮助湖南三建公司向管委会验收，实际上湖南三建公司还没有给毕加索验收，是这个意思吗？”刘威回复：“是的”。随后，刘威向许小虎发送《关于郴州经开区智慧互联平台软件系统问题的函》，提出：“自2017年8月11日郴州经开区智慧互联平台系统试运行以来，系统问题层出不穷，系统一直未正式上线，虽然毕加索公司也在一定程度上配合了一部分修改完善，但目前平台依旧存在不少问题，现汇总如下，主要问题可分为以下三个方面：1.功能未满足招投标清单要求，重大功能未实现，如设备设施管理模块构件定位功能未实现，倾斜摄影数据未实现全部导入等，详见附件一；2.系统中存在的BUG未进行修复，或一直回复在优化但并无实际改善，如系统运行速度卡顿，页面呈现内容丢失；系统在运行过程中莫名崩溃等，详见附件二；3.开发项及流程不符合合同要求，如BIM模型不能导入，公众端APP未按合同要求开发、安全管理平台未开发等，详见附件三。因存在以上种种问题，软件一直未达到验收标准，请毕加索公司严格按照合同要求，将软件问题重新开发、修改和完善再行组织验收。”2018年4月9日，许小虎向刘威发送《关于郴州经开区智慧互联平台问题回复及付款催促函》，载明“湖南三建公司委托毕加索公司开发的郴州经开区智慧互联软件平台已按照合同要求上线运行。自2017年8月11日郴州经开区智慧互联平台系统试运行以来，通过双方的不懈努力已按照要求全部部署完毕，并正常运行，系统BUG问题已修复，按合同约定剩余款项需在2017年12月25日前支付完成。尚余部分新增需求，湖南三建公司按照合同约定支付完毕后，毕加索公司继续部署开发”；并指出湖南三建公司依约应在2017年12月25日前支付31.6万元，但毕加索公司始终未收到，湖南三建公司已构成违约；还指出系统前期新增的需求变更毕加索公司已全部按要求实现，变更款项早已发送至湖南三建公司项目负责人，截至2018年3月29日毕加索公司仍未收到该笔款项；以上款项请湖南三建公司予以支付。此外，许小虎所发送上述电子邮件的附件为《郴州经开区智慧互联软件平台运行反馈报告》，其中载明：根据2018年1月23日提供的最新问题反馈记录，Web端反馈意见80个，其中Bug已全部修复完毕，属于优化类45个，已优化42个，正在优化3个；新增需求35个，需待双方协商一致后处理，详细参见《附件一》《附件二》；大屏幕端反馈意见20个，其中Bug已全部修复，属于优化类12个，已优化完毕10个，正在优化中2个，新增需求8个，需待双方协商一致后处理，详细参见附件二。附件一为《第一部分软件平台方案》，载明：湖南三建公司提出的问题中，对于“公寓入住、厂房租赁、办公孵化、商业招租中的所有搜索、筛选均没有实现功能，或搜索无实际功能”问题，毕加索公司均答复称“原始需求设计无此要求，没有数据源”；对于“配套办理、智能停产中的申请办理与在线续费没有实际功能”问题，毕加索公司回复称“原始需求设计无此要求，无实际业务数据”；对于“入住、结束时间至少应该做成日历形式，而不是当前样式，且供选择的时间现在还停留在2017年12月”问题和“企业及个人中心子平台无付款功能”问题，毕加索公司回复称“原始设计无此需求，属新增需求，需协商后调整”。同日，湖南三建公司以电子邮件方式回复毕加索公司，具体内容与其于2018年1月23日发送的《关于郴州经开区智慧互联平台软件系统问题的函》内容相同。2018年11月17日，湖南三建公司通过电子邮件向毕加索公司发送《关于郴州经开区软件系统问题的函件》《关于郴州经开区智慧互联平台软件系统问题附件》，具体内容亦与其于2018年1月23日发送的《关于郴州经开区智慧互联平台软件系统问题的函》内容相同。湖南三建公司向原审法院提交《设计合同》《互联网技术开发合同》，拟证明因毕加索公司开发的软件不符合双方的合同约定，其为完成郴州经开区智慧互联平台建设，于2018年1月29日就郴州经开区智慧互联平台建设项目软件系统界面设计与案外人长沙市芙蓉区至上平面设计工作室签订《设计合同》、于2019年2月1日就智慧互联平台PC端与案外人湖南云盟科技有限公司签订《互联网技术开发合同》，分别支出设计费60万元、开发费23万元。2018年1月12日，郴州市人民政府网站发布《审计结果》（2018年第19号，总第425号），载明：“郴州市审计局于2017年12月6日至2017年12月25日，对郴州福城高新投资有限公司组织建设的郴州经济开发区智慧互联平台建设工程竣工结算进行了审计。基本情况是：2016年5月19日，郴州经济开发区智慧互联平台建设工程经郴州市发展和改革委员会、湖南郴州经济开发区管委会《关于郴州经济开发区智慧园区项目核准的批复》（郴开发改﹝2016﹞Ｔ6号）立项，总投资1000万元，其中企业自筹400万元，申请银行贷款600万元；工程地点位于郴州经济开发区××大楼内，主要建设内容包括园区政务服务平台、物业管理平台、招商引资平台、经济管理平台建设、建筑基础数据可视化平台、数据互联集成系统的开发，并采集、构建建筑、地理基础数据。根据建设单位自查说明：因无类似项目参考，郴州市财政投资评审中心未进行预算评审，经郴州市政府采购管理办公室批准同意公开招标方式采购。2016年7月2日，郴州经济开发区智慧互联平台建设工程经公开招标确定湖南三建公司为中标单位，中标金额为9898036.50元。2017年1月16日，郴州福城高新投资有限公司与湖南三建公司按中标金额签订施工合同。该工程于2017年4月22日开工，2017年10月23日由精科公司出具了软件产品登记测试报告，2017年10月25日由建设单位组织经开区管委会、监理、施工单位进行了验收，验收结论为合格。该工程竣工结算审计采用送达审计的方式，审计人员审计了项目的基本建设程序、招投标情况、工程验收情况、合同管理情况、重点审计了工程造价的真实性，采取检查、观察、询问、外部调查、重新计算、分析等具体方法进行审计取证，通过检查和审核竣工结算相关资料得出工程竣工结算造价审计结论。审计结果：送审工程竣工结算造价为9898036.50元，审定造价为9898036.50元。”2020年9月4日，北京市方正公证处作出（2020）京方正内经证字第02943号公证书，对浏览“湖南建工ＢＩＭ中心”公众号于2018年1月12日发布的题为《2017年湖南建工集团获奖项目连载五：郴州经开区智慧互联平台Ｂ**技术应用》、于2018年2月26日发布的题为《基于ＢＩＭ＋ＧＩＳ的园区一体化管理应用案例——郴州××区智慧互联平台》文章的情况进行了公证。原审法院于2020年9月21日向毕加索公司送达湖南三建公司的起诉状副本、证据副本、应诉通知书等诉讼材料。毕加索公司在答辩期间对本案管辖权提出异议，原审法院于2020年10月9日作出（2020）湘01知民初115号民事裁定，驳回毕加索公司对本案管辖权提出的异议。毕加索公司对该裁定不服，向本院提起上诉，本院于2021年4月23日作出（2021）最高法知民辖终93号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2021年6月15日，原审法院就本案进行第一次公开开庭审理，毕加索公司当庭提出反诉请求。原审法院认为：湖南三建公司与毕加索公司签订的涉案合同和技术协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。本案中，湖南三建公司与毕加索公司就研究开发“郴州经开区智慧互联软件平台”项目的相关事宜在涉案合同中进行了明确约定，毕加索公司应按技术协议及其附件要求进行软件开发并向湖南三建公司交付研究成果。毕加索公司向湖南三建公司交付涉案软件后，湖南三建公司将经安装运行发现的问题分别于2018年1月23日、2018年4月9日、2018年11月17日发函至毕加索公司，要求其按照合同要求予以完善；毕加索公司于2018年4月9日复函以湖南三建公司提出的软件问题系新增功能、双方未达成新的合意为由拒绝完善。经审查，双方在技术协议中对系统功能进行了确认，并未就开发软件确认有新的技术需求，该协议附件《系统功能清单》明确载明“园区政务服务平台”下设“园区租房子平台”中的五大模块均有“提供关键字全局搜索功能”的技术需求、“酒店预订”有“用户确定入住酒店、房型、入住时间、离店时间、联系方式即可完成预订”的技术需求、“配套办理”有“以在线申请方式为用户提供以下配套办理的内容：水、电、气、网络；每项业务可办理内容包括：申请办理、在线续费；提供上述水、电、气等服务的客服联系渠道”的技术需求，并对其他技术需求进行了列明，故毕加索公司认为湖南三建公司提出的软件问题系新增需求的辩解，与事实相悖。毕加索公司开发的软件存在部分功能瑕疵，未实现双方在技术协议中约定的全部技术需求。在湖南三建公司多次催促毕加索公司完善软件功能、毕加索公司拒不完善的情况下，涉案合同已无继续履行的必要和可能，且涉案合同第十三条亦有“项目质量达不到要求、本合同自动失效”的约定，故涉案合同符合解除条件，原审法院对湖南三建公司要求解除涉案合同的诉讼请求予以支持。关于合同解除的时间。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，湖南三建公司并未举证证明其向毕加索公司发出了解除合同的通知，因此，原审法院认为其向毕加索公司送达起诉状副本的时间即2020年9月21日为涉案合同的解除时间。本案中，涉案合同已解除，应终止履行。湖南三建公司就已支付的71万元合同款，要求毕加索公司返还第二笔和第三笔进度款44万元。原审法院对此认为，虽然毕加索公司开发的软件存在部分功能瑕疵，亦未提请湖南三建公司验收，但毕加索公司配合湖南三建公司完成了郴州经济开发区智慧互联平台建设工程的验收，湖南三建公司并未提交证据证明毕加索公司所交付软件的质量问题直接影响了工程结算，且《审计结果》亦确认郴州经济开发区智慧互联平台建设工程验收合格、审定造价与中标价一致，毕加索公司的瑕疵履约行为并未达到影响湖南三建公司合同根本目的实现的程度，故湖南三建公司的该项诉请缺乏事实与法律依据，不应予以支持。湖南三建公司主张的83万元损失系根据其与案外人签订的合同推导而来，并无证据证明该损失已实际发生，亦无证据证明其和案外人签订的合同与本案毕加索公司的违约行为具有直接关联，同时上述损失明显超过涉案合同约定的违约责任范围，故对湖南三建公司的该项诉讼请求不予支持。经审查，湖南三建公司与毕加索公司并未在涉案合同中约定合理开支的义务承担主体，亦无证据证明其因本案支出的合理开支，且本案系合同纠纷，不属于侵权纠纷，故湖南三建公司要求毕加索公司承担4.5万元合理开支的主张缺乏事实与法律依据，不应予以支持。关于毕加索公司要求湖南三建公司支付剩余合同款37万元及违约金的主张。经审查，涉案合同第三条明确约定了付款进度，现已查明湖南三建公司向毕加索公司支付了71万元进度款。根据约定，第三笔进度款43.2万元应在湖南三建公司审计完成之后30个工作日内支付，但湖南三建公司在完成涉案工程审计后就第三笔进度款仅支付11.6万元，第四笔进度款5.4万元未支付。毕加索公司交付软件后，并未按照双方约定对开发软件进行完善、改进，部分功能存在瑕疵，且毕加索公司并未提交证据证明在验收完成后向湖南三建公司或者业主单位提供了后续服务，故原审法院酌定湖南三建公司应向毕加索公司支付研发经费和报酬20万元，对于毕加索公司超过此金额的主张不予支持。鉴于毕加索公司提供的研发软件存在部分功能瑕疵，且至今并未改进，双方亦有“如未实现要求功能，付款顺延”的约定，毕加索公司亦未举证证明湖南三建公司的迟延付款行为给其造成的实际损失，故对毕加索公司要求湖南三建公司支付违约金的反诉请求不予支持。原审法院判决：一、湖南三建公司与毕加索公司2017年4月6日签订的涉案合同于2020年9月21日解除；二、湖南三建公司向毕加索公司支付研发经费和报酬20万元；三、驳回湖南三建公司的其他诉讼请求；四、驳回毕加索公司的其他反诉请求。本诉受理费16635元、反诉受理费6013.50元，共计22648.50元，由湖南三建公司负担1.8万元，由毕加索公司负担4648.50元。本院二审期间，湖南三建公司、毕加索公司均未提交新的证据材料。原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：2016年7月2日，湖南三建公司成为“郴州经济开发区智慧互联平台建设工程”的中标企业，其承担的工程任务主要包括软件开发、数据采集、硬件部署三个部分。其中，湖南三建公司将软件开发工作委托给毕加索公司具体完成，并与毕加索公司签订了涉案合同。湖南三建公司未向上述工程业主披露开发软件的主体实际为毕加索公司，但已在签订涉案合同时向毕加索公司披露了所开发的软件将用于工程业主的“智慧互联平台建设”。“郴州经济开发区智慧互联平台建设工程”的业主已向湖南三建公司支付了该工程全部费用。湖南三建公司称：业主使用软件过程中只能看到界面、后期功能无法实现；业主曾通过与湖南三建公司项目人员沟通的方式提出湖南三建公司需要承担技术责任、要求其整改，但并未要求湖南三建公司就上述技术问题承担民事法律责任。2018年1月，针对湖南三建公司就“郴州经开区智慧互联软件平台”所提出的问题，毕加索公司在其出具的《运行反馈报告》中逐一说明原因和后续解决方法。其中，针对湖南三建公司多处提到的“数据没有可维护端口、现在是写死的数据”问题，毕加索公司答复称“需由我方技术人员专业处理维护”。本院二审过程中，毕加索公司明确其对原审判决关于涉案合同解除的判项未提起上诉，且表示同意解除涉案合同。本院认为：涉案合同签订于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前，湖南三建公司与毕加索公司之间的本案合同争议也发生在民法典施行前。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条之规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及其相关司法解释的规定。根据双方的上诉主张和事实理由，本案二审争议的焦点问题是：（一）毕加索公司是否存在违约行为；（二）湖南三建公司是否存在违约行为；（三）若存在违约行为，毕加索公司或湖南三建公司各自应承担哪些违约责任。（一）关于毕加索公司是否存在违约行为的问题从原审法院已查明的事实可知，毕加索公司开发的软件虽未交由湖南三建公司验收，但湖南三建公司凭借毕加索公司开发、交付的软件已完成了其所中标工程中的软件开发任务。至于软件的质量问题。工程业主通过“管委会”内设部门逐一填写“问题反馈确认单”的方式，于2017年8月24日确认系统功能无改进或其他建议；2017年10月23日，精科公司就该软件出具有“软件产品登记测试报告”，并于同年10月25日由湖南三建公司组织经开区管委会、监理、施工单位进行验收，验收结论为“合格”。此外，署名为“湖南建工ＢＩＭ中心”的微信公众号于2018年2月26日发表的《基于ＢＩＭ＋ＧＩＳ的园区一体化管理应用案例——郴州××区智慧互联平台》一文中也称上述平台“自2017年10月正式上线以来，业务处理量已突破20000＋，有效提高园区运营效率”。再结合业主已完成工程验收和审计，并已向湖南三建公司支付工程全款的事实，足以认定毕加索公司开发的软件符合涉案合同要求，不存在质量问题。湖南三建公司关于毕加索公司软件“存在严重质量问题，始终没有上线使用”的主张与事实不符，不能成立。湖南三建公司还主张其于2017年10月左右另行委托其他公司开发软件，且该其他公司开发的软件方为通过业主验收的软件。然而，湖南三建公司并未就其上述主张举证证明所谓“委托他人开发软件”的签约情况、付款情况、开发过程及成果交付等情况。相反，湖南三建公司于2017年9月28日发给毕加索公司的函件中明确指出“郴州经开区智慧互联平台项目”系其委托毕加索公司开发，并要求毕加索公司配合完成业主方2017年10月16日的竣工验收交付。因此，湖南三建公司关于经业主验收合格的软件系由其他公司开发的主张，缺乏事实依据，不能成立。至于软件实际使用过程中暴露出的瑕疵或可予改进点，毕加索公司均予以了答复和完善。其中，关于“搜索”“筛选”“定位”功能模块的问题。从湖南三建公司关于“只能展示图片、无法实现功能”和“搜索、筛选无实际功能”的描述来看，毕加索公司开发的软件中已具备相应功能模块，但由于缺乏后台数据，无法展示搜索或筛选功能运行后的具体情况。关于数据导入问题，软件使用方确实无法根据实际情况自行输入/导入数据，而需要使用方将相关数据提供给毕加索公司后、由毕加索公司技术人员负责后台导入的步骤。因双方发生争议，故使用方并未将使用中产生的数据提供给毕加索公司，毕加索公司也未实际向使用方或其合同相对方湖南三建公司提供数据导入服务。若双方未发生争议、涉案合同继续履行，则该功能可通过毕加索公司提供的数据导入服务而实现。在涉案合同并未约定数据导入必须由使用方自行完成的情况下，不应就此认定毕加索公司未完成数据导入功能模块的开发。因此，毕加索公司在软件开发过程中不存在违约行为，原审判决认定其所开发软件部分功能未实现，属于认定事实错误，由此判决涉案合同解除，属于适用法律错误。（二）关于湖南三建公司是否存在违约行为的问题湖南三建公司未按照涉案合同的约定，在审计结束的30个工作日内向毕加索公司支付第三期进度款43.2万元，而仅支付了其中的11.6万元，其逾期付款行为构成违约。至于第四期进度款5.4万元。涉案合同约定毕加索公司应为湖南三建公司提供三年免费维护服务，且该5.4万元应于系统正式验收合格之后1年内支付。从前述查明的事实来看，毕加索公司自认未在系统验收合格、上线使用后向软件使用者提供过数据导入服务。因此，湖南三建公司无需向毕加索公司支付第四期进度款5.4万元。（三）关于湖南三建公司所应承担违约责任的问题本案中，湖南三建公司系违约方，毕加索公司无违约行为，故涉案合同不应基于湖南三建公司关于“毕加索公司违约”的主张而解除。然而，湖南三建公司以提起本案诉讼的方式表达了解除涉案合同的意愿，毕加索公司在本案二审诉讼中表示同意解除，故涉案合同根据合同法第九十三条的规定，基于双方当事人的一致意思表示而解除。原审法院认定的涉案合同解除原因有误，以湖南三建公司在原审诉讼过程中的起诉状副本送达毕加索公司时间为合同解除时间亦有错误；但因毕加索公司并未就此提起上诉，且已同意涉案合同解除，故本院不再对涉案合同的解除时间予以纠正。合同解除前，毕加索公司已完成软件开发任务，且第三期进度款的支付条件已成就，故湖南三建公司应向其支付第三期进度款43.2万元。湖南三建公司实际仅支付了其中的11.6万元，故其应向毕加索公司支付尚欠的31.6万元。如前所述，因涉案合同在履行至三年免费维护阶段前即已解除，即毕加索公司无需履行维护义务，湖南三建公司亦无需支付该阶段对应的款项5.4万元。至于湖南三建公司因其逾期付款行为所应支付的违约金。湖南三建公司的违约行为给毕加索公司造成的损失为资金占用利息，而郴州市政府公布《审计结果》的时间为2018年1月12日，且涉案合同约定湖南三建公司支付第三期进度款的时间为审计完成之日的30个工作日内，故湖南三建公司就其前述违约行为所应支付的违约金应以欠付款项数额31.6万元为基数，按照涉案合同所约定日千分之一的利率，从2018年3月2日计算。综上所述，湖南三建公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。毕加索公司关于湖南三建公司应向其支付第三期进度款、并就该部分逾期付款支付违约金的上诉主张成立，本院予以支持；关于湖南三建公司向其支付第四期进度款5.4万元、并支付该部分欠款违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01知民初115号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01知民初115号民事判决第三项、第四项；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01知民初115号民事判决第二项为“湖南三建智能化工程有限公司向北京毕加**能科技有限公司支付31.6万元”；四、湖南三建智能化工程有限公司向北京毕加**能科技有限公司支付违约金，以31.6万元为基数，按照每日千分之一的利率，自2018年3月2日起计至付清全款之日止；五、驳回湖南三建智能化工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京毕加**能科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22648.50元，由湖南三建智能化工程有限公司负担20000元，由北京毕加**能科技有限公司负担2648.50元。二审案件受理费22648.50元，由湖南三建智能化工程有限公司负担20000元，由北京毕加**能科技有限公司负担2648.50元。本判决为终审判决。

审 判 长　钱建国

审 判 员　陈瑞子

审 判 员　颜　峰

二〇二二年六月二十三日

法官助理　王　玲

法官助理　祁　帅

书 记 员　沈靖博

裁判要点

案号

（2021）最高法知民终1919号

案由

计算机软件开发合同纠纷

合议庭

审判长：钱建国审判员：陈瑞子、颜峰

法官助理

王玲、祁帅

书记员

沈靖博

裁判日期

2022年6月23日

关键词

计算机软件开发合同；软件功能缺失

当事人

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南三建智能化工程有限公司；

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京毕加**能科技有限公司。

裁判结果

一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01知民初115号民事判决第一项；

二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01知民初115号民事判决第三项、第四项；

三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01知民初115号民事判决第二项为“湖南三建智能化工程有限公司向北京毕加**能科技有限公司支付31.6万元”；

四、湖南三建智能化工程有限公司向北京毕加**能科技有限公司支付违约金，以31.6万元为基数，按照每日千分之一的利率，自2018年3月2日起计至付清全款之日止；

五、驳回湖南三建智能化工程有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回北京毕加**能科技有限公司的其他反诉请求。

涉案法条

《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款

法律问题

如何判断软件功能部分缺失是否足以导致合同目的不能实现？

裁判观点

计算机软件的功能可分为基础性功能和应用型功能，基础性功能与软件能否实现整体运行有关，应用型功能更多关系到软件使用者的体验度。交付测试的软件若已实现基本功能，通常情况下不能仅以部分应用型功能尚未实现为由认定软件质量不合格而解除合同。

应用型功能往往涉及与第三方软件配合的功能模块，更需要通过上线运行后的调试来完成与第三方软件的对接。

软件缺失部分功能的法律后果还需要结合软件用途在个案中作具体分析认定。若缺失的应用型功能虽不影响软件整体运行，但为委托方经营活动所必需，则这一缺失仍可能因其已对委托方经营活动造成严重影响而成为合同目的不能实现的事由。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。