***与**、安徽巨人路桥工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省固镇县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0323民初2163号

原告：***，男，1977年10月4日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县涡北新城区。

委托诉讼代理人：李德，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。

被告：**，男，1979年2月6日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。

委托诉讼代理人：李广，蚌埠市新城法律服务所法律工作者。

被告：安徽巨人路桥工程有限公司，住所地安徽省宿州市银河二路460号120急救中心西侧，统一社会信用代码91341302592687685J。

法定代表人：任武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严志勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱思雨，北京市盈科（徐州）律师事务所实习律师。

原告***诉被告**、安徽巨人路桥工程有限公司（以下简称巨人公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法由审判员张成适用简易程序于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李德，被告**的委托诉讼代理人李广，被告巨人公司的委托诉讼代理人严志勇、朱思雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令**返还***垫付的保证金等费用830000元，支付***利息382353.33元（以830000元为基数，按月利率2%自2017年8月9日计算至2019年7月10日，后期利息计算至**实际付清垫付款时止）；2.判令巨人公司与**承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告方负担。

事实和理由：2017年6月份，***挂靠巨人公司投标取得固镇县2017年村级道路畅通、30户以上自然村泥水路改造工程及安全生命防护工程（新马桥镇、王庄镇）16标段工程（以下统称案涉工程）施工，同年7月27日***与发包人固镇县王庄镇人民政府（以下简称王庄镇政府）签订建设工程施工合同。合同签订后，巨人公司要求***将案涉工程转给**承建施工。2017年8月8日，***与**在巨人公司签订一份协议，协议约定***将案涉工程转包给**施工，**支付***垫付的保证金及前期费用合计92万元，分别于协议签订后3日内给付10万元，同年9月8日给付40万元，同年10月8日给付42万元，如不及时返还，从签订协议之日起按月利率3%计算利息，并从巨人公司所拨进度款中一次性扣除本息。该协议签订后，经***多次催要，**仅给付***9万元，巨人公司也拒绝从项目进度款中扣除***先前垫付的保证金及费用。

**辩称，1.***仅缴纳了12万元保证金，**已经给付***10万元，***起诉主张830000元缺乏事实根据；2.即使***能够证明其实际垫付了保证金和费用合计92万元，根据***与**签订的协议，**未给付部分余款应从巨人公司工程款中扣除，***向**主张830000元垫付款与协议约定相悖，没有法律依据；3.***与**约定的利率不符合法律规定，该条款应属无效条款，同时**没有违约行为，不应支付任何利息；4.***作为巨人公司与**签订的合同的担保人，有义务处理双方之间的合同纠纷，巨人公司不给付**工程款，***就无权向**主张权利。综上所述，请求法院驳回***对**的诉讼请求。

巨人公司辩称，1.***曾为案涉工程实际施工人，而巨人公司仅为名义承包人，根据权利义务相一致的原则，***应当依照国家规定和招标文件要求缴纳履约保证金和农民工工资保证金；2.***诉称巨人公司要求其将案涉工程转包给**施工缺乏事实根据。事实上是***承揽案涉工程后，因其自身资金紧张自行将工程转包给**的，***将案涉工程转包给**后，巨人公司才与**签订的《内部施工合同》。***与**签订转包协议是其双方自愿的，其行为后果应由***自行承担；3.根据***与**签订的转包协议内容分析，实质上是***将其基于挂靠关系而享有的合同权利和应承担的合同义务概括转移给了**。在***与**签订转包协议并通知巨人公司后，***对其之前向建设单位和主管部门缴纳的履约保证金与农民工工资保证金债权不再享有返还请求权，该项请求权只能由**依法依约向巨人公司主张，而***只能基于其与**之间签订的转包协议向**主张协议约定的债权本息，无权再向巨人公司主张权利；4.案涉工程目前尚未竣工验收合格并交付发包方使用，依法不具备返还履约保证金和农民工工资保证金的条件，***要求返还上述保证金无事实和法律依据；5.在***与**签订的转包协议中，其双方已就保证金债权进行了结算，并就保证金债权的实现进行了明确约定，该约定是其双方的真实意思表示，对***、**具有约束力，在**未依约返还的情况下，应由**依法依约承担责任。巨人公司并非该合同当事人，也从未就**应向***支付的保证金本息及责任进行过担保，***无权向巨人公司主张权利；6.***与**虽在转包协议中约定“如款项不能及时返还甲方（即***），所有余款……从巨人公司所拨进度款中一次性本息扣除。”但该约定系***与**之间的约定，巨人公司并未在该协议中签字确认，因此该约定仅对***和**具有约束力。另外，从该条的文义上理解，也是指在**没有依约向***支付欠款时，经**确认后，可从巨人公司支付给**的进度款中扣除。巨人公司给付进度款的对象仍然是**，而非***。***基于其与**的约定向巨人公司主张权利，违反合同相对性原则，缺乏事实和法律依据。综上所述，***已将其向建设单位和主管部门缴纳的保证金债权转让给了**，***只能依据其与**签订的协议向**主张权利。巨人公司既未占有***的保证金，也没有收到建设单位退还的保证金，同时***与巨人公司之间没有约定由巨人公司对**欠***的保证金及前期费用债务承担连带责任。因此，***向巨人公司主张返还保证金及费用缺乏事实和法律依据，请求法院驳回***对巨人公司的诉讼请求。

经审理查明：2017年6月，***借用巨人公司资质参加案涉工程投标并中标，同年7月27日巨人公司与发包人王庄镇政府就案涉工程施工签订《合同协议书》。***通过巨人公司向相关职能部门缴纳了履约保证金和农民工工资保证金合计72万元。同年8月8日，***与**签订工程转包协议（或称为工程转包合同），约定***将案涉工程转包给**施工，**给付***垫付的保证金及前期费用（统称垫付款，下同）合计92万元，分别于签订协议后3日内给付10万元，同年9月8日给付40万元，同年10月8日给付42万元；如不能及时返还，所有余款自签订协议之日起按月利率3%及时利息，并从巨人公司所拨进度款中的一次性扣除本息。同日，巨人公司与**签订一份《内部施工合同》，***以担保人的身份在该合同上签字。***与**签订工程转包协议后，**仅给付***垫付款9万元，尚欠83万元**至今未付。

上述事实有当事人的陈述、书证、证人证言在卷佐证。

本院认为，***、**作为自然人均无承包建筑工程施工资质，***与**签订的工程转包协议违反法律的强制性规定，应属无效。人民法院审理合同纠纷案件，应引导当事人强化契约精神，尊重意思自治，立足合同本身，探究合同本意，以此来确定各方的权利与义务，以维护交易秩序。***与**签订的转包协议内容仅有两条，第一条是关于给付款项数额与给付时间的约定，第二条是关于逾期给付的违约责任的约定。分析该协议的内容不难发现，该协议表面上看是工程转包协议，实为双方基于工程转包事实对工程转包价款的结算支付协议，该结算支付内容独立于上述无效合同，系其双方真实意思表示，合法有效，对***与**具有约束力，双方应切实履行。**未按协议约定期限履行给付义务，存在违约，***要求**给付垫付款83万元并按月利率2%支付逾期付款利息，符合合同约定，事实清楚，于法有据，本院予以支持。**辩称其已给付***垫付款10万元，***未予认可，**对此主张未能举证加以证明，依法应承担不利的后果。***与**虽在工程转包协议中约定，如不及时给付，**除应按月利率3%支付逾期付款利息外，余欠款项本息从巨人公司所拨进度款中一次性扣除，但双方作此约定事先未经巨人公司同意，事后巨人公司也不予追认，因此该约定对巨人公司不具有约束力，巨人公司支付工程进度款的对象仍是**，而非***。***与**签订的工程转包协议、巨人公司与**签订的《内部施工合同》虽然都是围绕案涉工程签订，但在法律层面上是两份各自独立的合同。***虽以担保人的身份在《内部施工合同》上签名，但其是否尽到保证责任，与**是否应当依约向***履行给付义务之间没有必然联系，更不是**向***履行给付义务的前提条件。因此，**拒绝按照工程转包协议约定给付***垫付款本息的辩解既缺乏事实根据，亦有失诚实信用原则，显然不能成立，本院不予采纳。巨人公司并非工程转包协议一方当事人，也未在该协议上签字或盖章承诺对依约应由**履行的给付***垫付款的义务与**承担连带责任，***亦未举证证明其与巨人公司对此有口头约定，因此根据合同相对性原则，该协议对巨人公司不具有约束力。在**未履行给付义务的情况下，***只能依法依约向**主张权利，而无权向巨人公司主张权利。***诉请巨人公司与**承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在***与**签订工程转包协议的当日，巨人公司与**签订《内部施工合同》，事实表明巨人公司对***将案涉工程转包给**施工一事知情且认可。至于是不是巨人公司要求***将案涉工程转包给**施工，与巨人公司是否应当与**承担连带责任之间没有必然联系。***将案涉工程转包给**施工后，***基于挂靠关系而享有的合同权利及应承担的合同义务也一并转移给了**，其中的合同权利包括保证金返还请求权。基于工程转包协议，***脱离了原合同关系，同时***与**之间形成了一个新的债权债务关系，***对**享有的债权不是保证金债权，而是垫付款债权。因此，案涉工程是否竣工并经验收合格交付发包人使用，与**是否应按工程转包协议约定给付***垫付款之间不存在因果关系，不影响***依法依约向**主张债权。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下：

一、被告**给付原告***垫付款830000元，支付原告***逾期付款利息382353.33元（以830000元为基数、按月利率2%自2017年8月9日计算至2019年7月10日），合计1212353.33元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。

二、被告**继续按月利率2%支付原告***2019年7月11日至实际付清垫付款之日期间的利息；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为7856元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。

审判员　张　成

二〇一九年八月十四日

书记员　陈丛逸