***与***、***等建设工程施工合同纠纷二审判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂09民终1848号

上诉人（原审被告）：***，男，1954年10月30日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：夏同欢，湖北自强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年7月11日出生，住孝感市孝南区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年11月24日出生，住孝感市孝南区。

***、***的共同委托诉讼代理人：胡友清、孟景全，湖北自强律师事务所律师。

原审被告：李正华，男，汉族，1970年12月15日出生，住湖北省孝感市孝南区。

原审被告：孝感市申禾房地产开发有限公司。住所地：孝感市孝南区卧龙乡卧龙街和谐花园101室。

法定代表人：杨志东，该公司总经理。

李正华、孝感市申禾房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人：邬建强，湖北董永律师事务所律师。

原审被告：孝感市正团麻糖食品有限责任公司。住所地：孝感市南卧路神龙工业园特一号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：夏同欢，湖北自强律师事务所律师。

原审第三人：孝感市卧龙建筑工程有限责任公司。住所地：孝感市孝南区南卧路8号。

法定代表人：李自成，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、***及原审被告李正华、孝感市申禾房地产开发有限公司、孝感市正团麻糖食品有限责任公司、原审第三人孝感市卧龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2020)鄂0902民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判上诉人不支付工程款1146275.5元；被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、原判采信被上诉人提交的有伪造***方人员签字的重要证据材料，无视案涉工程没有完成竣工验收，还有很多没有完成的工程量和未按照设计要求施工的内容，更未审查案涉工程是否合格，因此，上诉人认为原判认定事实不清。2、原判以案涉房屋部分已经出售为由，适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十三条、第十八条，判决上诉人“支付工程款”，判定“两原告可就工程款利息另行起诉”，属于适用法律错误。3、本案无证据证明案涉工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款第（二）项规定，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。4、被上诉人没有提供***合作、出资的证据，一纸《合作协议》不足为凭，即使有出资，也是第二层次的两人内部合伙出资关系，不能对外第一层的建设施工合同的“甲方”，故原判诉讼主体资格认定错误，***不是实际投资人，不属于“实际施工人”，不具备原告主体资格。

***、***辩称，1、案涉工程已经竣工验收，并由被上诉人实际使用和销售，上诉人长期拖欠被上诉人工程款违反法律规定，应依法承担支付工程款的责任。2、一审判定“两原告可就工程款利息另行起诉”不违反法律规定，适用法律正确。3、上诉人称案涉房屋没有销售完，对于未销售房屋，上诉人没有付款义务明显不符合法律规定。4、***与***系合伙关系，双方签订了合伙协议书，共同投资承接了案涉工程，属于案涉工程的实际施工人，属于适格的诉讼主体，有权共同向案涉工程的发包人主张权利，符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

李正华、孝感市申禾房地产开发有限公司述称，对一审驳回***、***对李正华、孝感市申禾房地产开发有限公司的诉请没有意见，对其他的判决内容同意上诉人的上诉意见。

孝感市正团麻糖食品有限责任公司述称，同意上诉人的上诉意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.依法判令李正华、孝感市申禾房地产开发有限公司、***、孝感市正团麻糖食品有限责任公司共同向***、***支付拖欠的工程款5632565元及利息（利息自2015年6月16日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清为止）；2.本案诉讼费由李正华、孝感市申禾房地产开发有限公司、***、孝感市正团麻糖食品有限责任公司共同承担。

一审法院认定事实：2011年9月，***、***签订了《合作协议书》一份，约定共同出资承接卧龙乡正团麻糖食品有限公司院内空地的房地产房屋建筑建设工程。

同年10月5日，***的委托代理人周长松与李正华签订了《建筑安装施工合同》一份，约定由***承建李正华开发的卧龙乡神龙小区的1＃住宅楼，合同总价款为315.87万元（建筑面积4859.47㎡×650元／㎡，实际价款按照最终建筑面积确定）。合同第六条约定：本工程房屋开始销售或预收房款，房屋销售总额在300万元内时，按销售总额的40%支付工程款，房屋销售总额超过300万元时，按超出部分的80%支付工程款，付款至建安造价的95%时，预留5%作为保修金至保修期满付清。

合同签订后，***、***即着手进行1＃住宅楼施工，然后在未签订合同的情况下，接着进行2＃住宅楼施工。

2012年12月29日，李正华、周长松经核实，确定1#楼、2#楼的建筑面积分别为5680.66㎡、6285.85㎡。

2013年3月26日，周长松分别提交了1#楼、2#楼《竣工验收工程施工质量自评报告》，李正华签字认可。

2013年6月6日，***与***签订了《神龙小区二期工程（5号楼）施工承包附加协议》，第2条约定：1＃楼、2＃楼、5＃楼进度款按照销售额度的8成支付至工程总造价的95%，余款5%在保修期满后支付。第4条约定：5＃楼的施工承包单价为670元／㎡。

2015年6月16日，李大国、汤连桥、周甲对工程面积进行了核查，确认：1＃楼、2＃楼、5＃楼的建筑面积分别为5664.10㎡、6299.56㎡、6698.72㎡，核查表载明李大国系建设单位代表、汤连桥系监理单位代表、周甲系施工单位代表，但均未加盖公章。

2018年元月29日，***与***达成调解协议：***向***出售1＃楼一单元6楼东户住房一套，单价2300元／㎡，面积98.22㎡，房价22.59万元。包括该房款在内，***实际支付工程款6631956元。

2020年8月13日，***委托陆诚工程技术有限公司对5＃楼进行检测，结论：1、一单元102室：①3～6／K轴墙体窗台下方内抹灰拒不空鼓剥落，且存在霉变现象。2、三单元402室：①1～2／K墙体窗台下方局部存在渗水现象；②2～3／K墙体窗台下方局部存在渗水现象；③3～6／K墙体窗台下方局部存在渗水现象。除上述现象外，所检区域其他构件整体外观尚可，未见有明显开裂、破损、钢筋外露锈蚀等外观质量缺陷，也未见有明显的倾斜或下挠及其他不适于继续承载的异常变形现象。

一审法院认为，案涉《建筑安装施工合同》虽系***的委托代理人周长松签订，但***自认与***合伙承建了案涉工程，双方共同投入了资金、材料、劳力等进行施工，故***、***均系实际施工人，均具有原告的诉讼主体资格。

本案中，周长松与李正华代表***签订的上述合同违反了法律的效力性强制性规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程虽未经验收，但***已经接收并出售，故应按照约定的价格支付工程款。2015年6月16日，李大国、汤连桥、周甲对1＃楼、2＃楼、5＃楼建筑面积进行了核查，因上述三人的身份和代理权限难以确定，故一审法院对其核查结论不予采信，***、***对5＃楼工程款可另行起诉。一审法院对陆诚工程技术有限公司对5＃楼的检测结论亦不进行评判。1＃住宅楼单价为650元／㎡，2＃住宅楼单价没有约定，比照1＃住宅楼单价确定。1＃楼、2＃楼的建筑面积以2012年12月29日李正华、周长松核定的5680.66㎡、6285.85㎡为准，两栋楼的总造价为：1＃楼建筑面积5680.66㎡×650元／㎡＋2＃楼建筑面积6285.85㎡×650元／㎡＝7778231.5元。减去***实际支付的工程款6631956元，***尚欠工程款1146275.5元。

《建筑安装施工合同》第六条约定的付款节点被***与***签订的《神龙小区二期工程（5号楼）施工承包附加协议》第2条所修改，现***、***既没有证据证明1＃楼、2＃楼、5＃楼的销售额度如何，又没有证据证明建设工程的交付之日，故***、***要求***承担利息的诉请，不予支持。***、***可就工程款利息另行起诉。

李正华系***的代理人，不应承担民事责任。***、***要求孝感市正团麻糖食品有限责任公司、孝感市申禾房地产开发有限公司支付工程款，没有证据证明，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效之日起三日内向***、***支付工程款1146275.5元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51228元，由***负担15116元，***、***负担36112元。

本院二审期间，***提交如下证据：

证据一、***工地管理人员胡秀华2020年6月28日补写的收条，拟证明胡秀华经***同意，于2014年7月10日收取涉案小区的购房人谈菊田的购房款3万元，该款应列入支付***的工程款；

证据二、业主张胡林出具的《情况说明》，拟证明案涉2#楼存在外墙渗水质量问题。

***、***质证认为，对证据一的真实性和证明目的不认可，没有***的签名。对证据二的三性均不予认可，属于证人证言，但证人没有到庭。

李正华、孝感市申禾房地产开发有限公司质证认为，对***提交的二份证据均无异议。

孝感市正团麻糖食品有限责任公司质证认为，对***提交的二份证据均无异议。

本院认为，不能确认证据一的真实性，故对该证据不予采信。张胡林未到庭接受质询，不能确认其真实性，故对证据二不予采信。

***、***、李正华、孝感市申禾房地产开发有限公司、孝感市正团麻糖食品有限责任公司、孝感市卧龙建筑工程有限责任公司未提交新证据。

经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，***、***于2011年9月签订的《合作协议书》约定：***、***共同出资承接卧龙乡正团麻糖食品有限公司院内空地的房地产房屋建筑建设工程。***自认该协议签订后，其与***按照该协议的约定共同投入了资金、材料、劳力等进行施工，故一审认定***、***均系实际施工人，均具有原告的诉讼主体资格有事实依据。

***未取得建筑施工资质，其委托代理人周长松与李正华签订的《建筑安装施工合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”依法应认定无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”***、***一审提交的《房屋买卖协议书》可以证明案涉工程已交付并出售的事实，案涉工程虽未经验收，但***已经接收并出售案涉工程，其应按照约定的价格支付工程款。

***、***未提交证据证明其施工的案涉工程的销售额度如何，亦无证据证明建设工程的交付之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审认为***、***可就工程款利息另行起诉不违反法律规定。据此，***要求改判其不支付工程款1146275.5元的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15116元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　汛

审判员　陈　伟

审判员　蒋家鹏

二〇二一年九月十三日

书记员　董弯弯