***与***、裕民县天麓建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）兵0902民初86号

原告:***，男，汉族，1969年6月4日出生，个体，住第九师。

被告：裕民县天麓建设工程有限责任公司。住所地：裕民县。

法定代表人：王文峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：张猛，系该公司职员。

委托诉讼代理人：马岩辉，托里县托里镇法律服务所法律工作者。

被告：***，男，汉族，1969年11月12日出生，住第九师161团。

原告***与被告裕民县天麓建设工程有限责任公司（以下简称天麓公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理后，由审判员侯昌朝依法适用简易程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告***、被告天麓公司的委托诉讼代理人张猛、马岩辉及被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***给付原告工程款203405元，被告天麓公司承担连带责任;2.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年6月12日，经第九师161团安排，161团二连养殖基地工程分别由原告和陈社昌及被告***施工，原告和陈社昌各完成一栋住宅建设，被告***完成三栋住宅建设,工程总造价经审计核算为3027878.47元。完工后，被告***2017年3月15日在原告不知情的情况下私自将工程尾款领走，该工程每栋均价为605575.69元，扣除***所干的部分89503.2元，扣除税款38332.94元，扣除公司管理费36334.5元，原告应得工程余款201405.05元，另加2000元民工保证金2000元，合计为203405.05元。被告天麓公司将该款支付给***实属违约，***也未向原告支付，故要求被告连带支付。

被告天麓公司辩称：本案是建筑施工合同，原告主体资格有问题，原告及被告***属于天麓公司施工雇佣人员，只是现场负责人，不能因公司雇佣放权进行身份转换，自认为是实际施工人，而成为建设工程施工合同的诉讼主体，因此原告诉讼主体不适格。即便原告作为实际施工人，本案也缺失主要被告即发包人，但被告天麓公司不申请追加。原告所叙述事实不符，原告及被告未签订承包或分包合同，不存在按照工程量结算的义务，即便原告认为自己是施工人，但因该工程并未完工及决算，不应提起诉讼要求支付工程款，如原告认为拖欠劳务费，应另行起诉。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告***辩称：不认可二原告诉讼请求。工程在2017年结算后算过账，在场有被告天麓公司的人，已经把账算清，但是尾款未付清，不同意追加发包方为本案被告或第三人。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了认证。对当事人双方有争议的证据认定如下：

1、原告出示2017年12月5日天麓公司与***、陈社昌三方签订的工程资金分配说明，证实原告和天麓公司不存在雇佣关系。经质证，被告对真实性均无异议，证明问题不认可；

2、原告出示2017年3月15日建设工程造价结算审核表，证实该工程已决算。经质证，被告真实性均无异议，认为该证据是从天麓公司获取的，可以证实决算未完成；

3、原告出示2015年8月17日原告向九师建设局交纳质量保证金38000元的收据一份，证实原告与被告天麓公司不存在雇佣关系。经质证，被告真实性均无异议，对证明问题有异议，认为交款属于委托事项；

4、原告出示2017年12月16日张喜艳出具的证明一份，证实涉案工程的材料款至今未给付。经质证，被告均不认可；

5、原告出示收条一份，证实原告与被告公司不属于雇佣关系，与***是合作关系。经质证，被告均对真实性无异议，认为该证据可以证明原告属于被告公司雇佣人员，因其购买材料需要通过***报销，不是通过决算，由此可以证明原被告属于雇佣关系；

6、原告出示2018年3月20日的证明一份，证实涉案工程是原告承建，不属于雇佣关系。经质证，被告均对真实性无异议，认为该证据只是证明材料拉到原告负责的工地，不能证明原告是分包人或者实际施工人；

7、被告天麓公司出示建筑工程施工合同一份（复印件），证实本案涉案工程是被告天麓公司承建，与原告所述事实不符。经质证，原告对真实性无异议，但不能说明涉案工程与原告不存在合同关系；

8、被告天麓公司出示工程造价审核表，证实原告利用职务之便将此表从被告公司拿走，致使公司至今没有与发包方决算。经质证，原告对真实性无异议，认为该审核表一式六份，这是其中一份，不影响决算。

本院对上述证据的认证意见为：证据1、2、3、5、6、7、8客观真实，与本案有关联性，本院予以确认；证据4与本案无关联性，且真实性无法认定，本院不予确认。

根据经审查确认的证据和庭审笔录，本院认定事实如下：

2015年5月左右，第九师161团二连养殖小区工程开工建设，***施工队进入施工，为早日完成工程建设，同年6月12日，经第九师161团安排，***和陈社昌的施工队也进入二连养殖小区施工。同年7月16日，发包人161团和承包人天麓公司签订建设工程施工合同，约定第九师161团二连养殖小区工程由天麓公司施工完成，合同价为3875776.3元，工期为2015年7月10日至2015年9月20日，工程验收和结算未约定。工程完工后，2017年3月15日，161团和天麓公司经结算审核，确定工程结算价为3027878.47元。2017年12月5日，***与陈社昌及***在天麓公司的主持下，对各自完成的工程进行算账，并出具了《二连养殖小区住宅及羊圈工程资金分配说明》（以下简称说明），说明中的工程款总额与161团和天麓公司所确定工程结算价一致，其内容主要为：陈社昌完成住宅和羊圈各一栋，合计306702元，扣除管理费、税费、社保及已付24万工程款后，由***付陈社昌60114.09元（含农民工保证金40000元），同时还注明，未完成的住宅SBS、外保温、门窗、彩钢顶、高床、围栏焊接等未完成项目由***完成，付款时间为签字即付；***完成住宅和羊圈各一栋，合计306540元，扣除管理费、税费、社保及已付24万工程款后，由***支付原告***22329.82元(含农民工保证金2000元)，同时还注明，未完成的住宅SBS、外保温、门窗、彩钢顶、高床、围栏焊接等未完成项目由***完成，付款时间为签字即付；其余三栋和未完成项目由***完成。但该说明出具后，陈社昌、***和天麓公司签字盖章确认，***未签字确认，该说明中除陈社昌缴纳的农民工保证金40000元已退还陈社昌本人外，余款至今亦未支付。

本院认为：通过当事人在庭审中的陈述和证据说明中的内容，可以认定涉案工程是由陈社昌、***和***共同施工完成，***虽系发包人161团安排进入涉案工程施工，与承包人天麓公司之间无书面协议，但天麓公司在工程完工后组织三人算账，应视为天麓公司默认***挂靠施工，***为涉案工程的实际施工人之一，且庭审中天麓公司和***均认可***为涉案工程项目的实际负责人，故***与天麓公司之间系建设工程施工中的挂靠法律关系，非雇佣关系，其在本案中具有诉讼主体资格，天麓公司主张双方为雇佣关系的抗辩意见无法律和事实依据，本院不予采纳。

***的挂靠施工行为虽为法律所禁止，属无效行为，但涉案工程业已经发包人和承包人结算，说明***完成涉案工程已经过验收合格，***有权获得相应的工程款。但***对其完成的工程量或结算材料，也就是***对其应获得多少工程款负有举证责任，而根据庭审中***出示的证据来看，无证据证实涉案工程每栋造价为605575.69元，现只有证据说明中才能反映出***所完成的工程量和相应的工程款，***虽未签字确认，但其与陈社昌完成的工程相当，陈社昌已签字确认，工程款已确定，在***未能举证证明其所完成的工程量超出陈社昌完成的工程量的情况下，本院认定***与陈社昌所获得的工程款亦相当，故本院认为***应承担举证不能的法律后果，本院对证据说明予以采信，***应按照说明中的要求向***支付剩余工程款22329.82元(含农民工保证金2000元)。天麓公司允许***挂靠施工的行为违法了法律的强制性规定，且未说明其与项目实际负责人***是否结算完毕，故天麓公司应负连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款22329.82元，被告裕民县天麓建设工程有限责任公司承担连带给付责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4351.08元，减半收取计2176元，由原告***负担2021元，被告***负担151元（此款同前述判决一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。

审判员　　侯昌朝

二〇二〇年五月十八日

书记员　　石义新

附本案适用法条：

1.《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

3.《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

5.《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定:以挂靠形式从事民事活动,当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

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